Orden del Ministerio de Justicia de 4 de febrero de 2019 que encomienda a la Comisión General de Codificación no solo el estudio de la reforma de las legítimas sino también de la aceptación de herencia dañosa

No por muy largo que sea el título de una disposición es siempre descriptivo. Es el caso de la Orden de 4 de febrero de 2019, por la que se encomienda a la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación el estudio de los regímenes sucesorios de legítimas y libertad de testar. El texto, disponible en la web del Ministerio de Justicia en este enlace y del que se incluye aquí el pdf  Orden_de_4_de_febrero_de_2019__por_la_que_se_encomienda_a_la_seccion_de_derecho_civil_de_la_comisio , no parece haber sido publicada en el BOE  y no dispone de la numeración estándar en ordenes ministeriales.

Del título de la Orden parece inferirse que solo se encomienda a la Comisión General de Codificación el estudio de la libertad de testar con vistas a una posible futura reforma, para que presente el estudio en un año incluyendo un posible texto articulado de la reforma, pero del contenido se desprende que hay un también importantísimo segundo apartado que omiten el título y la parte dispositiva de la Orden: el estudio también de nada menos que la posible reforma de la responsabilidad ilimitada por deudas sucesorias, en especial el caso de herencia con deudas ocultas, es decir, la herencia dañosa, derivada sobre todo de fianzas desconocidas del causante, responsabilidad extracontractual por ilícitos de causante cuyas consecuencias aparecen tiempo después de la muerte, deudas fiscales reclamadas tras la muerte pero no prescritas y responsabilidad del causante como administrador de sociedades mercantiles. Dada la evidente importancia de la cuestión, voy a transcribir infra la orden ministerial  íntegra resaltando en negrita la parte que el título de la orden no ha querido resaltar. 1

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“ORDEN DE 4 DE FEBRERO DE 2019, POR LA QUE SE ENCOMIENDA A LA SECCIÓN DE DERECHO CIVIL DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN EL ESTUDIO DE LOS REGÍMENES SUCESORIOS DE LEGÍTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR
La evolución de la sociedad desde la reforma del Código civil, promulgado hace ya 130 años, hace necesario revisar determinados principios sobre los que se asienta, y uno de ellos es el régimen sucesorio.
1. En muchos países de Europa y en la mayor parte de las Comunidades Autónomas con competencias en Derecho civil, el Derecho de Sucesiones ha sido objeto de profundas reformas, muchas de las cuales se han producido ya en el siglo XXI.
El fin primordial de estas reformas ha sido el de adaptar las normas jurídicas que disciplinan la sucesión por causa de muerte a las nuevas necesidades derivadas de los cambios sociales, muy especialmente, pero no solo, de los cambios producidos en las relaciones familiares.
No ha sido este el caso del Código civil español. Es cierto que su Título III del Libro Tercero ha experimentado desde su publicación en 1889 diversas modificaciones, pero también lo es que, probablemente con la única excepción de las operadas en 1981 por las leyes de 13 de mayo y 7 de julio, la mayor parte de esos cambios han sido puntuales y carentes de una visión de conjunto particularmente necesaria en un sector del Derecho privado en el que la coherencia interna y el perfecto ajuste de sus instrumentos son exigencias ineludibles.
Sería, probablemente, un esfuerzo inútil tratar de explicar por qué el Código civil español se ha quedado rezagado de este unánime movimiento reformador del Derecho hereditario y, en cualquier caso, resulta mucho más provechoso tomar la decisión de afrontar esa tarea y aprovechar los trabajos ya realizados en el ámbito comparado interno e internacional para realizar la necesaria modernización de la mejor manera posible. Conviene decir al respecto que, si bien tradicionalmente se subrayaba la enorme importancia de la historia, la tradición y la cultura de cada país en la configuración del Derecho sucesorio, la experiencia más reciente demuestra que en este punto, como en tantos otros, los problemas jurídicos son comunes, las soluciones tienden a converger y los instrumentos para obtener estas a partir de aquellos se parecen cada vez más. El carácter abierto de nuestras sociedades y la internacionalización creciente de las relaciones humanas explican sin duda esta realidad. No en vano, hace apenas cuatro años que ha comenzado a aplicarse en su integridad y con gran intensidad el Reglamento (UE) n° 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.
2. Es, pues, objetivo que ahora presentamos el de afrontar una profunda reforma del sistema sucesorio del Código civil español; reforma que quiere centrarse en dos puntos fundamentales: la cuestión de las legítimas y la mejora del régimen de liquidación de las deudas de la sucesión.
3. Es bien conocido que el Código civil español adoptó un sistema de legítima castellana que, no siendo de vinculación absoluta de los bienes del causante, está bastante alejado de los que se inspiran en la conocida como libertad de testar, en los cuales el causante puede disponer libremente de sus bienes para después de su muerte. Más bien al contrario, la legítima reconocida en el Código civil español es muy amplia, tanto por los sujetos reconocidos como legitimarios (descendientes, ascendientes y cónyuge viudo, esta en usufructo y sin que se emplee la palabra legítima), como por la porción de la herencia a la que afectan, sobre todo en el caso de los descendientes (legítima larga de dos terceras partes, si bien con la libertad de mejorar en un tercio a uno o varios de ellos); además se configura como una institución de naturaleza imperativa, de suerte que las normas para asegurar la llamada intangibilidad de la legítima tanto en sus aspectos cualitativos como cuantitativos resultan absolutamente inderogables por el testador y la institución se protege incluso frente a sus actos inter vivos.
Muchas son las voces que se han levantado en nuestra literatura jurídica sobre la necesidad de modificar en profundidad este sistema; incluso no han faltado las que directamente reclaman un sistema de libertad de testar absoluta, con supresión total de las legítimas. En realidad, esta polémica entre legítimas y libertad de testar no es ni mucho menos reciente, pues ya en la época inmediatamente anterior a la publicación del Código civil fue una de las cuestiones más debatidas y sobre la que había mayor disenso, como bien dejó reflejado entre los autores de esa época. Con todo, en las últimas décadas la polémica ha adquirido nuevos bríos, tanto en nuestro país como en los vecinos, precisamente al hilo de los cambios en la propia estructura familiar, al que la institución que nos ocupa está indisolublemente ligada; como consecuencia, ha sido una de las partes del Derecho sucesorio que ha sido objeto central del proceso de reforma o de “modernización” más arriba aludido, al que ahora quiere sumarse también el Código civil español.
A la hora de abordar esta reforma y tomando en consideración lo mucho que se ha escrito sobre la materia y los precedentes que se acaban de mencionar, se puede partir de dos posiciones contrapuestas: la de mantenimiento del actual sistema legitimario del Código civil en sus líneas básicas, añadiendo los retoques que el paso del tiempo haya hecho convenientes o imprescindibles, por un lado, y la de la absoluta libertad de testar, por otro. Razones para optar por aquel o por este no faltan en ninguno de los dos sectores doctrinales.
Este interesante y complejo debate, lleno de matices, no puede ser resuelto de manera precipitada. Más bien al contrario, la Sección Primera de la Comisión General de Codificación deberá profundizar lo que sea necesario en los pros y contras de las opciones expuestas y de todas cuantas puedan parecer merecedoras de estudio por los expertos. Finalmente, fruto de ambas visiones, el informe puede incorporar, como resultado de cada una de ellas, sendas Propuestas que, con el debido rigor técnico, sirvan de la mejor manera posible a la sociedad, de modo que, se opte por una u otra, esté disponible un texto articulado a partir del cual iniciar la futura reforma.
4. El segundo punto sobre el que se ha de estudiar la eventual reforma del Código civil en materia sucesoria afecta a la modernización del sistema de liquidación de las deudas de la herencia, buscando tanto su mejora general, como su necesaria adaptación a las necesidades surgidas de las nuevas estructuras económicas o que se han puesto de manifiesto en los últimos años, especialmente como consecuencia de la crisis económica.
Sabido es que el Código civil español establece un sistema de responsabilidad por las deudas hereditarias que se funda en la necesidad de aceptación del llamado o llamados a suceder, tras lo cual el ya heredero o herederos pasarán a responder de las deudas de su causante no solo con el patrimonio hereditario recibido, sino también con el suyo propio (presente y futuro) como si deudas propias se tratara; todo ello salvo que acepte la herencia a beneficio de inventario, siguiendo el procedimiento legalmente establecido. Esto significa que, ante las situaciones de herencias dañosas, es decir, con más pasivo que activo, las cuales se han visto incrementadas en los últimos años de especiales dificultades económicas, a los herederos a los que resulta aplicable el sistema del Código les cabe dos opciones: la primera, renunciar de modo formal a la herencia, con todo lo que ello conlleva, también desde el punto de vista afectivo, alternativa que según las cifras atestiguan se ha incrementado de manera notable en los años de dificultades económicas; la segunda opción implica, como se ha apuntado, la necesidad de realizar los trámites exigidos para aceptar a beneficio de inventario, trámites que, si bien han sido aligerados con la reforma operada en 2015 a través de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, siguen significando una carga adicional para el llamado a suceder, como demuestra que sigue siendo mayoritaria la aceptación pura y simple con su correlato de responsabilidad ilimitada.
En estas condiciones no son pocas las voces que abogan por modificar el régimen de aceptación y liquidación de la herencia al modo que se ha hecho en otros sistemas sucesorios. Respecto a lo primero, se observa la notable inseguridad jurídica que provoca la situación de yacencia hereditaria, correspondiente al periodo de tiempo que transcurre entre la apertura de la sucesión por la muerte del causante y la aceptación por parte de los llamados a sucederle, razón por la que se reclama una regulación más clara y precisa de esta particular situación. En relación con lo segundo, se pide por algunos una mayor simplificación del expediente que permite la limitación de la responsabilidad a través del beneficio de inventario, como se ha hecho por ejemplo en Cataluña, mientras que otros, de modo más radical, apuestan por el establecimiento de una responsabilidad legal limitada a las fuerzas de la herencia, tal y como se establece en varios ordenamientos comparados, e incluso dentro del ordenamiento jurídico español, en el Derecho civil aragonés, en el navarro y desde fechas más recientes en el Derecho civil vasco.
En todo caso, si la regla general continúa siendo la de la responsabilidad ilimitada por las deudas sucesorias, la posibilidad de que en la herencia existan deudas ocultas o sobrevenidas a la aceptación por parte de los herederos, obligaría a dar una respuesta ad hoc a este particular problema, como por otra parte ya han hecho no hace muchos años los legisladores francés o neerlandés. Aunque este tipo de deudas, de cuya existencia quien aceptó en su día la herencia no fue ni pudo ser plenamente consciente, han existido siempre, no cabe dudar de su exponencial incremento en los años de crisis económica por los que hemos atravesado. Tal es el caso, entre otras, de las deudas derivadas de fianzas, normalmente solidarias, otorgadas en su día por el causante en garantía de deudas de familiares o amigos y que los sucesores desconocían; o de deudas nacidas de la responsabilidad civil extracontractual por actos ilícitos del causante cuyas consecuencias se proyectan tiempo después de su muerte; o de las deudas fiscales reclamadas con cierto retardo, pero sin que hayan prescrito; o de las derivadas de la responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil, cuyos efectos en su propio patrimonio se reflejan con posterioridad a su muerte y a la aceptación por parte de sus herederos. Todas estas situaciones, y otras de similar problemática, exigen una respuesta adecuada que tenga en cuenta todos los intereses en juego y que a día hoy el Código civil español no está en condiciones de dar.

En su virtud, a propuesta del Presidente de la Sección de Derecho Civil, dispongo lo siguiente:
Primero. La Sección elaborará un informe en el que se analice, separadamente, lo que se considere favorable y adverso al régimen sucesorio de legítimas y al régimen sucesorio de libertad de testar, incluyendo en anexo sendos estudios sobre la evolución histórica del régimen sucesorio en Derecho común y en los territorios con Derecho civil especial, así como sobre las tendencias de Derecho comparado en países con tradiciones jurídicas próximas a la nuestra. El informe podrá incorporar, como resultado de cada una de las dos opciones enunciadas, sendas Propuestas, de modo que, se escoja una u otra, esté disponible un texto articulado a partir del cual impulsar, si procede, una futura reforma.
Segundo. Se fija como fecha para la terminación del trabajo el 28 de febrero de 2020. En este plazo, que podrá ser prorrogado, deberá estar terminado y aprobado por el Pleno de la Sección el informe sobre el estudio de los regímenes sucesorios de legítimas y libertad de testar, de manera que pueda ser entregado a la Ministra de Justicia.
Madrid, 4 de febrero de 2019. LA MINISTRA DE JUSTICIA. Dolores Delgado García”

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, e intereses negativos: blindaje legal a la llamada “cláusula cero”

Con fecha 16 de marzo de 2019 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación, conforme a su Disposición Final Decimosexta, y no es aplicable a los contratos suscritos a su entrada en vigor, según la Disposición Transitoria Primera, apartado 1), sin perjuicio de matices sustantivos y procesales introducidos por el resto de esa Disposición Transitoria y en las demás transitorias. La ley, extensa y compleja, y aplicable a prestatarios personas físicas en los términos del artículo 2 sobre ámbito de aplicación, previsiblemente será objeto de críticas, pues es discutible si el legislador se ha acomodado en su integridad al Derecho europeo del Consumo y a los criterios interpretativos del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea; quizá de nuevo tendrán los tribunales españoles que acceder al TJUE vía cuestión prejudicial de Derecho europeo, o bien aplicar de forma directa la normativa comunitaria conforme al principio de primacía reiterado por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 28 de febrero de 2019. En este post voy a referirme a la prohibición de cláusula suelo y al blindaje normativo a la llamada “cláusula cero” en préstamos hipotecarios de interés variable -es decir, a la prohibición de intereses negativos- introducidas, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 24, de la Ley 5/2019, y a la posibilidad de que el apartado 4 pudiera ser contraria al Derecho del Consumo.

“Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.

  1. El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.
    De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
  2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
    a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.
    b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.
    c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
  3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.
  4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo.

Estos dos apartados, el 3 sobre prohibición de la cláusula suelo, y el 4, sobre prohibición de intereses negativos, no figuraban así en la iniciativa legislativa origen de la Ley, el proyecto de ley 121/000012, cuyo artículo 19 se titulaba “Variaciones en el tipo de interés” y tenía redacción diferente al definitivo artículo 21 de igual título. El Congreso aprobó esos apartados en los términos finalmente publicados y el Senado no introdujo aquí enmiendas; la tramitación legislativa completa puede consultarse en este enlace.

Se aprecia una posible contradicción entre el apartado 3 y los principios generales tuitivos del prestatario que dicen inspirar la Ley 5/2019 y, específicamente, el título del capítulo al que pertenece el precepto (“Capítulo II. Normas de protección del prestatario“), por un lado, y el 4, por otro. Según el apartado 3, las partes en los préstamos a interés variable no pueden pactar un límite a la baja del tipo de interés; la llamada “cláusula suelo” pasa, pues, a ser cláusula abusiva y nula ex lege conforme al artículo 86, párrafo primero, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario al ir contra ley dispositiva o imperativa, exista o no transparencia, lo cual protege al consumidor. Sin embargo, resulta ser el propio legislador quien, en el apartado 4, fija una especie de cláusula suelo ex lege en perjuicio del consumidor y prestatario en general y en beneficio y blindaje de la banca, pues esa configuración jurídica podría tener esa prohibición del interés negativo o límite mínimo a cero de la variabilidad del interés, la llamada “cláusula cero”, de la que, además, nada parece decir el preámbulo de la ley. El legislador

  • parece haber modificado tácitamente los artículos 82.4.c) y 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que consideran abusivas y, por tanto, nulas, las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad del contrato; la Disposición Final Octava de la Ley modifica de forma expresa ese Real Decreto Legislativo pero solo en un punto concreto, no este, y no se menciona la “cláusula cero”, pese a que se trata de excluir ex lege como no abusiva una cláusula dudosa
  • incurre en la paradoja, que causa especial sorpresa en una ley que se declara tuitiva, de conceder menor protección y hacer de peor condición al prestatario del ámbito de aplicación de una ley que se dice dictada en beneficio de ese prestatario, incluido el consumidor, que a un prestatario cualquiera no protegido por esa ley, porque en un contrato de préstamo ordinario no existe prohibición legal expresa de los intereses negativos y sería posible estar al pacta sunt servanda
  • podría ir, además, en contra de esta misma Ley 5/2019, cuyo artículo 44 sobre “Carácter de normas de ordenación y disciplina” establece en su apartado 2 que “En sus relaciones con el prestatario, los intermediarios de crédito, sus representantes designados, las sociedades tasadoras, los tasadores colegiados y los prestamistas inmobiliarios también están obligados por la legislación sobre derechos de los consumidores y usuarios.”

Probablemente esta posible antinomia, si es que se pudiera llegar a considerar abusiva una “cláusula cero” que se hubiera pactado entre las partes antes de la vigencia de esta ley y en caso de concurrir el requisito de falta de transparencia, tendrá que discutirse en los tribunales y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, llegue o no en el futuro la hipótesis de Euribor negativo. Ha tenerse en cuenta, además, que la Ley 5/2019 no se aplica con afecto retroactivo en este punto a los contratos preexistentes, y esa limitación temporal suscita las correspondientes dudas interpretativas en cuanto a los contratos anteriores. Quedan ahora en situación ambigua, y con solución no necesariamente coincidente, todos los contratos, tanto aquellos en los que ya existiera esa “cláusula cero” expresa por haberse convenido así, caso que recogió la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 8 de octubre de 2015 en interesante doctrina dictada relación con la expresión manuscrita de los prestatarios, como aquellos en los que nada se hubiera pactado al respecto y pudiera, por tanto, plantearse la aplicarse del principio pacta sunt servanda. Si se entendiera que la cláusula suelo en general ha quedado prohibida solo para contratos suscritos en adelante pero no para los anteriores, que se siguen rigiendo por las reglas generales sobre transparencia y abusividad, por criterio sistemático podría interpretarse que la decisión del legislador respecto de la “cláusula cero” debe interpretarse también en el sentido de que solo se refiere a lo posterior y que, por tanto, en lo anterior también siguen rigiendo esas reglas generales, con las consecuencias que procedieren, sean las que fueren en cada caso.

Y respecto de los contratos suscritos durante al vigencia de la Ley 5/2019, si bien que el legislador haya decidido prohibir ex lege la cláusula suelo cancela definitivamente la discusión sobre sobre la nulidad de la cláusula suelo para contratos futuros, la prohibición ex lege de los intereses negativos no cierra el debate sobre los intereses negativos ni elimina la posibilidad de que haya que valorar hasta qué punto el artículo 21.4 de la Ley 5/2019 pudiera ser contrario al Derecho europeo.

En cuanto a si sería susceptible de pacto la posibilidad de interés negativo en caso de concurrir los requisitos generales para nulidad de la cláusula, es decir, si el artículo 21.4 de la Ley 5/2019 es norma imperativa o dispositiva, la pregunta peca de ingenuidad desde el punto de vista práctico; es posibilidad remota que un consumidor o un prestatario persona física en general esté en condiciones de conseguir de un banco que acepte un pacto así, y además contra el tenor literal de una ley que blinda al banco, cuando ya se venía firmando la “cláusula cero” pese a carecer de sustento legal expreso.

Entrando en esta cuestión como puramente académica, no se puede afirmar que se trate de norma dispositiva. El artículo 44 sobre “Carácter de normas de ordenación y disciplina” establece en su apartado 3 que “Cualquier pacto entre el prestatario y los prestamistas, intermediarios de crédito o sus representantes designados cuya finalidad, o efecto sea reducir o menoscabar en cualquier forma la protección otorgada por esta Ley, se considerará nulo de pleno derecho“, y realmente esa “protección” expresa existe en este punto, aunque en beneficio de la entidad bancaria -obsérvese que este artículo 44 no menciona que la “protección” a la que se refiere haya de ser en beneficio solo del prestatario-, y el artículo 3 de la Ley dispone lo siguiente:

Carácter irrenunciable. Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.

Y el artículo 21 no establece expresamente lo contrario.

En Portugal, según explica Domínguez Romero en su interesante trabajo “Inaplicación del tipo de interés negativo. La cláusula cero en préstamos hipotecarios“,  publicado en Indret, enero 2016, el Banco de Portugal emitió en 2015 una circular en la que declaró inadmisible la introducción de cláusulas que impidan la efectividad de tasas negativas en contratos de crédito; en España parece que la tendencia legislativa va por otro lado. Siendo tema discutido doctrinalmente por diversos motivos, incluyendo si la clausula cero es o no en realidad una cláusula suelo y si los intereses negativos son inadmisibles por desnaturalizar la esencia jurídica del préstamo, voces como las de Domínguez Romero ofrecen argumentos de peso en favor de la nulidad de la cláusula cero por abusiva y sobre la compatibilidad de los intereses negativos con la naturaleza jurídica del negocio y con el carácter oneroso del préstamo bancario.

Quizá en el artículo 21, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019 estamos ante una norma que el legislador ha querido configurar como imperativa por entender que blindar a la banca es cuestión de orden público económico; si así fuera, no sería la primera vez que los poderes públicos españoles intentan algo parecido. Será interesante saber la opinión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si tenemos en cuenta, por ejemplo, que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 sobre cláusula suelo desautorizó al Tribunal Supremo en su intento de blindar a la banca en materia de retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo so pretexto del orden público económico.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

 

Consideraciones sobre demandas contra el Estado como posible heredero abintestato

La Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso de demanda interpuesta contra el Estado como posible heredero abintestato. La sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 (ponente Sr. Tapia Chinchón, Id Cendoj 130343700220181006299) resuelve en un interesante procedimiento de accion declarativa de dominio en relación con una parte indivisa de una finca adquirida por compraventa con anterioridad al fallecimiento de la causante y es interpuesto contra el Estado como heredero abintestato ante la ausencia de legitimarios y parientes. La desestimación de la demanda por la falta de legitimacion pasiva alegada por  el Estado fue confirmada por la Audiencia con un argumento muy sencillo: el Estado no había aceptado la herencia. La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real cita otra interesante de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, de 25 de mayo de 2017 (ponente Sr. Herrero de Egaña Octavio de Toledo, Id Cendoj 28079370122017100182) sobre declaración de dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria, relativamente análogo, puesto que se demanda a los desconocidos herederos del titular registral y, subsidiariamente (en curiosa forma condicional contra la cual la Audiencia formula reproches), al Estado, y que también desestima.

Recuérdese el panorama general de la sucesión intestada del Estado en el Código Civil, que resume esta ultima sentencia:

“En la sucesión intestada, el Código civil establece en los artículos 912 y siguientes un sistema de llamamientos sucesivos y subsidiarios, ya que en principio heredarán aquellos causahabientes del finado que se encuentren en una determinada relación de parentesco y, en defecto de éstos, estarán llamados a sucederle los que ocupen el siguiente grupo o clase de herederos. Con carácter genérico señala el artículo 913 del Código civil que, a falta de herederos testamentarios, la ley defiere en la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado. Los llamamientos genéricamente definidos en el artículo 913 del Código civil , como se indicaba, se realizande forma subsidiaria y sucesiva, otorgando la condición de herederos, en primer término, a los descendientes(artículos 930 a 934); en caso de no existir descendientes, el llamamiento se realiza en favor de losascendientes (artículos 935 a 942); En defecto de ascendientes y descendientes heredará el cónyuge viudo (artículos 943 a 945) y en defecto de éste los parientes colaterales (artículos 943 y 946 a 955). En defecto detales parientes heredará el Estado (artículos 956 a 958). En lo que interesa en el presente supuesto, no sólo los parientes son posibles herederos abintestato, tambiénlo será, en su caso, el Estado, en concreto en defecto de los parientes a los que alude el Código civil. Así se desprende del artículo 913 del Código civil que al enumerar los herederos por sucesión intestada cita alEstado, no otorgándole otra condición distinta que la de heredero. Igualmente el artículo 956 del Código civilindica que en defecto de las personas que tienen derecho a heredar con arreglo a los preceptos precedentes,es decir los parientes reseñados, “heredará el Estado”, lo cual recalca que el Estado no es sino otro posible heredero abintestato. Cierto es que la sucesión del Estado ofrece una serie de peculiaridades, como es, entre otras, el hecho de que queda predeterminado el destino de los bienes que herede, salvo acuerdo en contrario del Consejo de Ministros(artículo 956), y que la herencia se entiende siempre aceptada con beneficio de inventario, sin necesidad especial declaración sobre ello (artículo 957), y que para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios se precisada la previa declaración de herederos (artículo 958). No obstante, tales peculiaridadesno le privan de la condición de heredero abintestato, si bien para el caso de que no existan parientes con talderecho.El hecho de que su llamamiento sea en último término y en defecto de parientes, no le priva de la condiciónde heredero abintestato. En este sentido su llamamiento es igual que el que se realiza a los parientes, es decir, subsidiario, en el sentido de que tendrá derecho a heredar cuando no existan parientes de los designados por el Código civil con carácter previo y preferente al Estado.”

La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real resuelve sobre un problema práctico en la sucesión del Estado como heredero abintestato: la dificultad de demandar en relación con un inmueble al propietario último fallecido, por falta de herederos y parientes y cuando el Estado no ha aceptado la herencia como heredero abintestato si, por lo que fuere, no interesa la solución de demandar a la herencia yacente o a desconocidos herederos del último propietario o del propietario registral. Y es que demandar a “desconocidos herederos” de alguien cuando consta que  falleció intestado y sin parientes puede incluso rayar en la mala fe procesal, porque daría lugar a una forzada declaración de rebeldía procesal y podría soslayar y perjudicar los intereses del Estado como posible heredero, pero, por otra parte, demandar al Estado que no ha aceptado la herencia da lugar a un pleito inútil por falta de legitimación pasiva y riesgo de condena en costas.

La sentencias son ambas desestimatorias, si bien no del todo coincidentes: la de la Audiencia de Ciudad Real argumenta que es indispensable la declaración administrativa por el Estado de su condicion de heredero abintestato conforme al apartado 6 del art. 20 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (reformado por la Disposición Final 8ª de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria), y la de la Audiencia de Madrid afirma que habría sido posible que se le hubiera dado traslado de la demanda al Estado como interesado, y de esa posibilidad y de la dificultad de derivada de la inexistencia de una norma clara sobre cómo articular la pretensión contra el Estado cuando no consta claramente que haya parientes con derecho a heredar, no impone la costas.

En definitiva, de ambas sentencias se desprende el mismo criterio del Estado como un  posible heredero abintestato como cualquier otro sin más peculiaridad que la necesidad de trámites administrativos de aceptación y que la aceptación se entiende a beneficio de inventario; incluso con la idea, mencionada en la sentencia de la Audiencia de Ciudad Real, de que habría sido posible el ejercicio contra el Estado de las acciones previstas en el artículo 1005 del Código Civil dirigidas a exigir a los sucesores la aceptación o repudiación de la herencia.

Incidentalmente, no puede dejar de mencionarse que esta solución del artículo 1005 del Código Civil dista de ser perfecta. El Estado requerido conforme a este precepto puede aceptar la herencia o no aceptarla, y el caso de repudiación llevaría, a su vez, a otra compleja cuestión, la de cómo demandar en relación con una finca cuando la ley exija que se demande al propietario y este ha fallecido y consta a ciencia cierta que no tiene herederos porque incluso el Estado, último posible heredero, ha rechazado serlo. En la normativa procesal no se admiten las demandas contenciosas sin parte demandada, y aquí ya no serían los “desconocidos herederos de” los demandados, puesto que, si el Estado renuncia, no es ya que sean “desconocidos” los herederos, sino que en realidad no los hay.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

Un curioso caso de responsabilidad civil: Proposición de Ley 122/000134 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales

Con fecha 6 de octubre de 2017 fue presentada en el Congreso  de los Diputados, en la XII Legislatura, la Proposición de Ley 122/000134 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso; la iniciativa fue publicada en el BOCG, Congreso de los Diputados, Núm. B-167-1 de 13/10/2017. Superado el trámite de toma en consideración y acordada la tramitación en competencia legislativa plena por la Comisión de Justicia, las enmiendas fueron publicadas en el BOCG, Congreso de los Diputados Núm. B-167-4 de 27/03/2018. La situación exacta de tramitación puede consultarse en este enlace;  se publicó el informe de la ponencia en el BOCG, Congreso de los Diputados, Núm. B-167-5 de 01/03/2019. Siendo ya inminente la convocatoria oficial de elecciones, parece improbable que esta proposición de ley sea aprobada en la presente legislatura.

El análisis de esta proposición de ley daría para mucho, desde el punto de vista de Derecho Civil en general, del Derecho de Familia, Hipotecario y de Daños en particular y del Derecho Procesal. Me limitaré a efectuar somera referencia y una pequeña reflexión sobre algunos aspectos de lo que, de aprobarse la proposición de ley, serían nuevos artículos 333 y 333 bis del Código Civil.

Conforme a la proposición de ley, el actual artículo 333 del Código Civil pasaría a ser, en nueva numeración, el artículo 333 bis (curiosa técnica legislativa, por cierto, la de que pase a ser nuevo artículo bis un artículo preexistente,  no uno insertado ex novo), y a la única frase del actual artículo 333 se le añadiría una segunda, y con el número 333 se introduciría un nuevo artículo de redacción totalmente nueva, muy extenso y con cuatro apartados. El informe de la ponencia no ha incluido cambios en estos puntos.

Redacción actual Proposición de ley
TÍTULO IDe la clasificación de los bienesDisposición preliminar

Artículo 333.

Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles.

Cuatro. Se modifica la rúbrica del Libro Segundo del Código Civil y de su Título I, desapareciendo el rótulo independiente relativo a la disposición preliminar, con el tenor que se indica a continuación:“LIBRO SEGUNDODe los animales, los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones”“TÍTULO I

De la clasificación de los animales y bienes. Disposiciones preliminares”

Cinco. Se introduce un nuevo artículo 333 en el Código Civil con el siguiente contenido:

“Artículo 333.

1. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes en la medida en que sea compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección.

2. El propietario de un animal puede disfrutar y disponer de él respetando su cualidad de ser dotado de sensibilidad, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie. El derecho de uso no ampara el maltrato. El derecho de disponer del animal no incluye el de abandonarlo o sacrificarlo salvo en los casos establecidos en las normas legales o reglamentarias.

3. Los gastos destinados a la curación de un animal herido por un tercero son recuperables por su propietario en la medida en que hayan sido proporcionados y aun cuando hayan sido superiores al valor del animal.

4. Sin perjuicio de la indemnización debida según las normas generales de responsabilidad civil, en el caso de que la lesión de un animal de compañía, causada por un tercero, haya provocado su muerte, la privación de un miembro o un órgano importante, o una afectación grave o permanente de su capacidad de locomoción, su propietario y quienes convivan con el animal tienen derecho a una indemnización, que será fijada equitativamente por el tribunal, por el sufrimiento moral sufrido.”

Seis. Se modifica la numeración y el contenido del actual artículo 333, que pasa a ser el artículo 333 bis con el siguiente texto:

“Artículo 333 bis.

Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles. También pueden ser objeto de apropiación los animales con las limitaciones que se establezcan en las normas legales y en la medida en que no lo prohíban.

Desde un punto de vista sistemático, sorprende que en un título del Código Civil tan general, doctrinal y teórico sobre los bienes, la propiedad  y sus modificaciones, y en concreto sobre la clasificación de  la propiedad, y en preceptos y materias intocados desde la publicación del Código Civil en 1889 y de tan largo alcance, se considere necesario introducir la regulación sobre los gastos de curación de animales y sobre la responsabilidad civil por daño moral derivada de daños sufridos por animales de compañía. Es de suponer que el legislador, o prelegislador, sabrá cuál es la finalidad y la ventaja de introducir esto en un texto de tanta enjundia teórica como el Código Civil, destilado de sabiduría jurídica de siglos, y además en este título concretamente, y no en otra ley cualquiera de las innumerables que hay, sea o no ad hoc, porque la exposición de motivos no parece que lo explique. No deja de ser curioso que cuando tanto se ha criticado que en el Código Civil haya artículos del estilo del 612 sobre persecución de enjambres en fundo ajeno se quieran introducir en el Código Civil, y nada menos que en este título, cuestiones tan tangenciales como los gastos de curación de animales y otros de ámbito tan lejano a la clasificación de la propiedad como el Derecho de Daños.

El  apartado 3 ( “3. Los gastos destinados a la curación de un animal herido por un tercero son recuperables por su propietario en la medida en que hayan sido proporcionados y aun cuando hayan sido superiores al valor del animal”) resulta de difícil comprensión. Conforme a las reglas generales de responsabilidad civil mal podría ser posible recuperar gastos de curación de un animal herido si no se hubieran proporcionado efectivamente esos cuidados, y por tanto no se entiende cuál es el propósito del inciso “en la medida en que hayan sido proporcionados“.

Pero especialmente llamativo resulta el inciso 4 de lo que sería la nueva redacción del artículo 333 (“4. Sin perjuicio de la indemnización debida según las normas generales de responsabilidad civil, en el caso de que la lesión de un animal de compañía, causada por un tercero, haya provocado su muerte, la privación de un miembro o un órgano importante, o una afectación grave o permanente de su capacidad de locomoción, su propietario y quienes convivan con el animal tienen derecho a una indemnización, que será fijada equitativamente por el tribunal, por el sufrimiento moral sufrido.“). ¿Qué quiere decir exactamente “Sin perjuicio de la indemnización debida según las normas generales de responsabilidad civil“? ¿Se establece un  sistema de responsabilidad civil que permite reclamar un daño moral, además del material? ¿Cuáles son exactamente esos “animales de compañía”, no definidos en la ley? ¿Qué es exactamente aquí una indemnización equitativa, para la cual no se fija ningún criterio? ¿Ese resarcimiento del daño moral se configura como independiente de la propiedad del animal? ¿Y se multiplican el derecho y la posibilidad de reclamación, y por tanto la indemnización, por tantas personas como sean las que convivan con el animal? ¿O se divide una indemnización única entre los convivientes? ¿Se concedería indemnización ex lege por daño moral por el mero hecho de la propiedad y de la convivencia, hubiera o no vínculo emocional, o ese vínculo emocional hay que acreditarlo en su existencia e intensidad? ¿Todo propietario tiene derecho a la indemnización por daño moral, incluso si no convive?

Pero, además, se plantea aquí una cuestión de alcance más general. Veamos, por ejemplo, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y su artículo 36 sobre sujetos perjudicados. ¿Nos encontramos con que con esta proposición de ley se pretende introducir en el Código Civil un sistema de responsabilidad civil que da lugar a indemnizaciones por daño moral a convivientes con un animal por los daños y las lesiones sufridos por ese animal, cuando los parientes legales de una persona que sobreviviera a una herida no tendrían derecho a indemnización por daño moral por las secuelas sufridas por esa persona, sino solo por su muerte y, excepcionalmente, al resarcimiento de los gastos de tratamiento médico y psicológico limitado en el tiempo? ¿Tendremos, quizá, que empezar a plantearnos, por ejemplo, que el cónyuge de una persona que resultara desfigurada o con problemas de movilidad en accidente causado por un tercero tiene derecho a recibir de ese tercero una indemnización por daño moral, porque contrajo matrimonio con persona en buen estado de salud y de movilidad y estéticamente agraciada y como consecuencia del accidente ha pasado a estar casado con persona menos sana o menos agraciada o con menos movilidad o que requiere más cuidados, y exigirlo, quizá, conforme al artículo 1.902 del Codigo Civil y argumentando que si es exigible una indemnización por daño moral por daños físicos sufridos por un animal de compañía, también deberían serlo por los daños morales por análogos daños en familiares y convivientes? ¿O nuestro ordenamiento jurídico va a considerar legalmente perjudicados y con derecho a indemnización por daño moral a convivientes con animales por los daños físicos sufridos por esos animales y no a los  parientes de personas que sufran daños físicos? ¿Es de peor condición el sufrimiento moral de quien ve sufrir y perder calidad de vida a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o pareja que el de quien ve sufrir y perder calidad de vida a su animal de compañía? ¿Van a ser de peor condición los parientes y convivientes con personas que quienes conviven con animales?

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

Sentencia de Derecho catalán sobre testamento ológrafo solo parcialmente escrito de puño y letra del testador

En Derecho Común  los requisitos formales del testamento ológrafo son rigurosos y se interpretan de forma estricta, lo que tiene como consecuencia que, tratándose de documento, además,  sin asesoramiento notarial, no sea fácil que se declare válido, por lo que se ha convertido en figura residual y en desuso, como ya se dijo en anterior post Testamento ológrafo: reflexión sobre una figura casi extinta. Sobre la cuestión concreta de si es válido un testamento no íntegramente manuscrito de puño y letra del testador y con parte del texto preimpreso, la Audiencia de Barcelona, Sección 17,  ha dictado una interesante sentencia con fecha 22 de noviembre de 2018 (Ponente Sr. Ballester López, Id Cendoj: 08019370172018100770), enlace CENDOJ. La sentencia, dictada sobre Derecho catalán, asume y reitera los estrictos criterios del Tribunal Supremo en Derecho Común.

La testadora donó sus bienes en un breve documento -una hoja- en idioma catalán en su mayor parte preimpreso con ordenador y con líneas de puntos para completar unas pocas palabras. En preimpreso iban la mayoría de texto y de datos, incluyendo nombre, domicilio y número de DNI de la testadora, una lista genérica de bienes por localidades y en banco (es de suponer que un patrimonio considerable, pues como cuantía procesal se discute un importe próximo a tres millones de euros),  la entidad a la que hacía donación de los bienes sitos en dos localidades -una orden religiosa- y que se revocaba cualquier otro testamento anterior. La  testadora rellenó de su puño y letra los espacios con línea de puntos: su fecha de nacimiento -tenía 90 años de edad en la fecha que figura en el documento-, su filiación, su estado civil -tachando en este punto lo preimpreso-, los nombres de otras dos personas físicas donatarias  de los bienes situados en otras dos localidades y una fecha de firma del año 2010, y firmó el documento. La sentencia incluye la imagen gráfica íntegra del documento con todos los datos visibles, incluyendo personales; incidentalmente, cabría plantearse  hasta qué punto reproducir documentos en sentencias encaja en las reglas generales de protección de datos y anonimización de sentencias difundidas en CENDOJ.

Una hermana de la testadora interpone demanda contra los albaceas designados en testamento notarial del año 2003, en solicitud de que se protocolice  el testamento ológrafo y, subsidiariamente, que se declare que se trata de un codicilo y que queden sin efecto un testamento abierto del año 2003 y los actos de administración y disposición efectuados por los demandados, albaceas designados en este testamento de 2003. La demanda se desestima en ambas instancias.

La Audiencia de Barcelona, haciendo suya la argumentación del juzgador de instancia, declara que el documento no reúne los requisitos para ser considerado testamento hológrafo (la sentencia usa indistintamente “ológrafo y “holografo”) puesto que no está escrito de puño y letra de la testadora, contiene tachones y la testadora se ha limitado a rellenar los espacios en blanco que le han dejado y a estampar su firma, y tampoco como codicilio. Se transcribe el fundamento de derecho tercero, que resume la doctrina jurisprudencial en Derecho Común y catalán:

La doctrina y la jurisprudencia predican del testamento ológrafo un gran formalismo, como garantía de que recoge fehacientemente la voluntad del testador (STSJ, Civil sección 1 del 16 de Septiembre del 2002 (ROJ: STSJ CAT 10032/2002) y STSJ, Civil sección 1 del 08 de Junio del 1998 (ROJ: STSJ CAT 4774/1998),acogiendo la doctrina tradicional de la Sala Primera del Tribunal Supremo que predica que todos y cada uno de los requisitos exigidos son de carácter esencial de modo que su omisión implica la inexistencia, en cuanto falta un requisito esencial del acto o negocio jurídico ( SSTS 7 de junio de 1923 , 19 de diciembre de 1956 , 18 de junio de 1994 , 27 de julio de 1996 y 27 de mayo de 1998 ). Esta misma audiencia ya ha tenido ocasión de razonar en el siguiente sentido: <<“La seva forma privada, l’habitual secret en el seu atorgament ila seva simplificació formal fa que aquest tipus de testament presenti avantatges davant d’altres però també importants inconvenients perquè, com que en el seu atorgament únicament intervé el testador, ni aquest es pot identificar degudament ni és possible apreciar la seva capacitat. Això explica el rigor formal o les garanties que exigeix el legislador en establir determinats requisits d’inexcusable observança així com l’especial rigor amb el que la jurisprudència ha analitzat i interpretat aquesta modalitat testamentària. Raonava, al respecte, el Tribunal Suprem en sentència de 5 de gener de 1924 que “no basta que sea indudablemente conocida la voluntad deun testador para que pueda prevalecer, si no resulta expresada en la forma requerida por la ley, siendo por lo excepcional del testamento ológrafo, todos y cada uno de los requisitos que el artículo 688 exige, de carácter excepcional”. En el mateix sentit, i en la línia de la sentència de 10 de desembre de 1956 , es pronunciava en la de 10 de novembre de 1973 al referir-se al “cumplimento escrupuloso de los requisitos extrínsecos “i al’obligació de “interpretarlos restrictivamente”. Pel seu cantó, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha assenyalat que ni la configuració del sistema testamentari català, caracteritzat per una clara simplificació de les formalitats, ni el fet que el testament hològraf sigui aliè a la tradició jurídica catalana ni tampoc l’ article3 CC, “poden emparar una raó de dispensa” del que s’han de considerar requisits fonamentals “d’inexcusable observança” i no simples formulismes ( STJC de 8 de juny de 1998 ). En aquesta sentència es recull el que el TSJC qualifica com “la millor doctrina civilista” segons la qual “els requisits formals del negoci testamentari “son de aplicación estricta y no cabe matizarlos o flexibilizarlos con arreglo a su ratio, pues si bien ello puede conduir a una mayor justícia, en algunos casos concretos, no deja )de entrañar evidentmente una gran dosisde inseguridad “. Doncs bé, l’article 120 CS exigeix que tot ell “estigui escrit i signat de manera autògrafa peltestador amb expressió del lloc, l’any, el mes i el dia de l’atorgament”.>>( Ad exemplum: Sentencias de 15 de julio de 2014 y 12 de diciembre de 2014)“.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

Insólitos cambios de criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con la llamada “gestación por sustitución”

En la larga historia de la Dirección General de los Registros y del Notariado es probablemente la primera vez que se dicta una Instrucción tan efímera como la “Instrucción de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución“, enlace y pdf Instrucción DGRN 14-2-2019 gestación por sustitución  (texto difundido por el diario El Mundo). La ha dejado sin efecto  la “Instrucción de 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución“, publicada en BOE con fecha 21 de febrero de 2019, dictada cuatro días después que la primera y firmadas ambas por el mismo Director General del Centro Directivo.

Además del insólito cambio de criterio en tan breve plazo y en materia tan delicada, llama la atención la gran diferencia de extensión entre ambas instrucciones -la anulada con prolija argumentación y la que la deja sin efecto muchísimo más breve-, la dificultad de identificación de la Instrucción anulada -la que la anula no la menciona ni en el título ni en sus argumentación, sino solo en su parte dispositiva- y que la Instrucción de 14 de febrero de 2019 no consta publicada en el BOE, salvo error, por lo que el documento que se incluye en este post procede de un enlace del diario El Mundo.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

 

Matrimonio póstumo

En España no es posible contraer matrimonio con una persona muerta ni inscribir como celebrado un matrimonio que no llega a celebrarse por fallecer uno de los futuros contrayentes. El matrimonio es acto personalísimo -sin perjuicio del matrimonio por poderes en los limitados términos del artículo 55 del Código Civil-, ningún contrato se entiende celebrado hasta que no se celebra, nadie puede ser obligado a contraer matrimonio, el consentimiento efectivamente prestado y libre es esencial (artículos 73 y 76 CC) y la única consecuencia de que no se celebre es la del artículo 43 del Código Civil, caso especialísimo más o menos encuadrable, quizá, en la responsabilidad precontractual y de extraordinariamente limitado alcance y eficacia práctica y que, en realidad, solo se explica que siga existiendo en nuestro ordenamiento jurídico como residuo histórico de los tan prologados tiempos en los que sí se derivaban verdaderas consecuencias del incumplimiento de la promesa de matrimonio:

“Artículo 43.

El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.”

La muerte que impide la boda no es un incumplimiento “sin causa” de la promesa cierta de matrimonio y el Código Civil no establece consecuencia alguna para ese caso; por tanto, se aplican las reglas generales, es decir, no existe un matrimonio hasta que el matrimonio existe por contraerse por la voluntad expresada efectiva y libremente por ambos contrayentes.

Y esto, que es obvio, dio lugar a la curiosa resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 2007, publicada en BOE de 23 de febrero de 2007. 

El caso es el siguiente: dos personas viudas, un varón nacido en 1932 y una mujer nacida en 1934, promovieron expediente matrimonial. El promotor falleció antes de la boda. La promotora y los hijos del promotor “presentaron el certificado de defunción de Don A., fallecido el 30 de diciembre de 2004, alegando que en esa fecha los promotores solicitaron contraer matrimonio dada la situación de peligro de muerte del promotor, no pudiéndose realizar el mismo por causas ajenas a su voluntad, y solicitaban que se estimase haberse celebrado el matrimonio y prestado el consentimiento. Se acompaña informe de alta de hospitalización, en el que se indica que los promotores desearon contraer matrimonio el 30 de diciembre de 2004, falleciendo el interesado antes de que se pudiera celebrar el mismo“. El Ministerio Fiscal interesó el archivo del expediente y el Encargado del Registro Civil lo archivó  y la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso, confirmó el archivo con los siguientes impecables fundamentos de Derecho:

I. Vistos los artículos 45 y 52 del Código Civil (Cc); 69, 70 y 97 de la Ley del Registro Civil (LRC); 253 y 256 del Reglamento del Registro Civil (RRC). II. Se pretende por los interesados que sea inscrito un matrimonio «in artículo mortis» basándose en que, aún cuando no pudo celebrarse por fallecimiento de uno de los contrayentes, estos tenían la intención inequívoca de contraerlo y no lo hicieron por causas ajenas a su voluntad. Dicha intención de contraer matrimonio se revela, a criterio de los interesados, en que los futuros contrayentes tenían instado expediente matrimonial, que habían ratificado. Por todo ello solicitaron que se tuviese por prestado el consentimiento matrimonial. En el informe de alta hospitalaria, el Director Médico hizo constar que la Sra. A. le pidió que la casara con el paciente, Sr. A. «in artículo mortis», pero la asesoría jurídica del hospital y el Juzgado de guardia le informaron que no podía autorizar el matrimonio. Tampoco pudo autorizarlo el Encargado del Registro y el paciente falleció sin contraerlo. A la vista del fallecimiento el Juez, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, dictó providencia acordando el archivo del expediente. Esta providencia constituye el objeto del recurso. III. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (cfr. art. 45 Cc). El consentimiento constituye el requisito esencial del matrimonio y éste no existe si aquel no ha llegado a ser prestado ante la persona que deba autorizar el matrimonio y en presencia de dos testigos mayores de edad salvo, en cuanto a estos, que haya imposibilidad acreditada (cfr. art. 52 Cc). Repárese en que para inscribir un matrimonio en forma civil celebrado en peligro de muerte es necesario, puesto que no ha podido tramitarse el expediente previo, que se compruebe, antes de la inscripción, que concurren los requisitos legales exigidos para la celebración (cfr. art. 65 C.c.), lo cual ha de hacerse mediante la calificación del acta levantada y de las declaraciones complementarias oportunas, que lleven al convencimiento de que no hay duda de la realidad del hecho y de su legalidad (cfr. art. 256 R.R.C.), o mediante expediente, cuando no se haya extendido la oportuna acta (cfr. art. 257 R.R.C.). Por tanto, la no formalización del consentimiento, por firme que fuese la voluntad de prestarlo, impide en el presente caso que se tenga por celebrado el matrimonio, por lo que no puede ser inscrito y, puesto que ha fallecido una de las personas que había de contraerlo (cfr. art. 32 C.c.), tampoco es ya posible su celebración, razón por la cual ha de estimarse correcta la decisión del Juez Encargado de archivar el expediente.

Curiosamente, la Antropología refleja casos muy residuales en los que se permite el matrimonio con una persona muerta (Vd. “Bailando sobre la tumba“, del antropólogo británico Nigel Barley), puesto que la diferenciación entre vivos y muertos no es tan nítida en todas las culturas como en la nuestra actual. Y, sorprendentemente, en nuestro mismo entorno jurídico-cultural, existe  en Francia el llamado “mariage posthume” del artículo 171 del Código Civil francés, que en su versión actual, modificada en 2011, dispone lo siguiente:

Le Président de la République peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage en cas de décès de l’un des futurs époux, dès lors qu’une réunion suffisante de faits établit sans équivoque son consentement.

Dans ce cas, les effets du mariage remontent à la date du jour précédant celui du décès de l’époux.

Toutefois, ce mariage n’entraîne aucun droit de succession ab intestat au profit de l’époux survivant et aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux.

Se habla de celebracion de matrimonio. Además de exigirse autorización expresa del presidente de la República -extraña extensión de sus poderes-, se exigen “motivos graves” y el matrimonio no da lugar a derechos sucesorios ni a régimen económico matrimonial, aunque al parecer, y eso no consta en el artículo, sí a otras ventajas. Este peculiarísimo “matrimonio”, que me resisto a llamar tal, se aplicó durante la Primera Guerra Mundial para permitir legitimar a los hijos fruto de relaciones con varones posteriormente muertos en combate; recuérdese que los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales no gozaban de igual régimen jurídico. En 1959, como consecuencia de una catástrofe que causó centenares de víctimas en un pueblo, un joven próximo a casarse falleció y no pudo celebrarse el matrimonio con su novia, que estaba encinta; a raíz de aquello se modificó el artículo 171 del Código Civil con una redacción mantenida hasta que se modificó en 2011 en cuestión de detalle. Al parecer ha dado lugar a una aplicación marginal, pero no inexistente, la prensa recoge de vez en cuando casos tanto de matrimonio entre personas de distinto sexo como entre personas del mismo sexo y el propio Gobierno francés proporciona información para caso de víctimas del terrorismo.

Es incomprensible no solo que surgiera esta institución en un ordenamiento jurídico de nuestro entorno cultural, pues el mero concepto es absurdo donde la diferencia entre vivos y muertos no presenta la zonas grises de otras culturas, sino que pueda mantenerse. Si hubiera pudiera ser razón suficiente la necesidad de legitimar hijos hace un siglo y hace setenta años para evitarles los perjuicios de la ilegitimidad, lo que ya es verdaderamente muy discutible, no se entiende cómo se mantiene la institución cuando esa “razón” desapareció por existir igualdad de los hijos ante la ley. Incluso prescindiendo del absurdo de que exista un contrato en el que uno de los contratantes está muerto antes de suscribirlo, se trata de un matrimonio, además, que cualquiera de los futuros contrayentes habría tenido perfecto derecho a no contraer hasta un segundo antes de contraerlo. Hablar de voluntades ciertas de contraer matrimonio es como hablar de voluntades testamentarias ciertas que no llegan a ser expresadas en testamento, o sea, la  nada jurídica, y el Derecho está para regular relaciones jurídicas, no para crear símbolos. 

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

Testamento ológrafo: reflexión sobre una figura casi extinta

El testamento ológrafo es ya anecdótico. El testamento notarial ofrece todas las ventajas y ningún inconveniente a coste económico insignificante: seguridad jurídica en redacción por el asesoramiento notarial, secreto de otorgamiento y contenido, certeza de identidad y firma del testador, de su indiciaria capacidad para testar, del contenido y de la fecha, imposibilidad práctica de destrucción deliberada del documento por terceros o de extravío y fácil localización e inexistencia de tramitación complementaria tras el fallecimiento. La única ventaja del testamento ológrafo es su gratuidad al redactarlo, si al testador no le importa correr un riesgo grave de que su voluntad no se cumpla, y teniendo en cuenta que a los herederos les carga el coste intangible de la enorme inseguridad jurídica y el concreto de la protocolización. Las estadísticas oficiales notariales no ofrecen duda: en 2017 se otorgaron 640.381 testamentos notariales abiertos y de testamentos ológrafos ni existe epígrafe estadístico; en el epígrafe colectivo “testamento cerrado y  protocolización de testamento ológrafo o parroquial” hay en total 387. En mi experiencia profesional de más tres décadas de ejercicio de la abogacía he visto un solo testamento ológrafo, que además no pudo protocolizarse.

El régimen jurídico del testamento ológrafo contenido en los artículo 688 a 693 del Código Civil ha tenido varias versiones desde 1889: la original, la de la Ley de 21 de julio de 1904 disponiendo queden redactados en la forma que se expresa los artículos 688 y 732 del Código civil y la última por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que afectó a los artículos 689 a 693 y fue más allá de la desjudicialización de la protocolización.

El artículo que define el testamento ológrafo, el 688, ha tenido dos redacciones; la diferencia se limita al uso de papel sellado, suprimido en 1904. Las reformas no ha cambiado el concepto de testamento como documento de puño y letra del testador. La versión actual desde 1904 es la siguiente:

“El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.”

Me pregunto cuántos escriben hoy día a mano, conocen bien la letra de sus allegados y conservan documentos manuscritos propios o de terceros. Cuando el Código Civil se aprobó ni estaba autorizado el uso de maquinas de escribir en los escritos presentados a los juzgados; el Ministerio de Gracia y Justicia autorizó “que sean admitidos en los Tribunales y Juzgados del Reino los escritos y sus copias hechos con máquina de escribir” por real orden de 28 de mayo de 1904. Y desde entonces han pasado más de cien años, y los documentos de puño y letra extensos son ya excepción, salvo quizá en el ámbito educativo y en personas de avanzada edad. La firma consta indubitada en diversos documentos  (DNI, fichas bancarias o escrituras notariales) pero la escritura a mano está quedando ya reservada para anotaciones de uso personal o profesional o documentos breves dirigidos a terceros, como notas post-it o prácticas empresariales obsoletas (recibos a mano de pequeñas empresas), para rellenar impresos con frecuencia en letra mayúsculas o para esas pintorescas expresiones manuscritas en escrituras de préstamos hipotecarios que, por cierto, ofrecen carácter de texto indubitado. En  época de correo electrónico, whatsapp, redes sociales, powerpoint y teletrabajo están desapareciendo no ya las cartas manuscritas, sino también los documentos jurídicos y de trabajo escritos a mano para uso propio o de terceros. Pese a la costante relación escrita, quizá más abundante que en ninguna otra época, hay quien jamás ha visto la letra de familiares, amigos íntimos o compañeros de trabajo. Las relaciones con la Administración o empresas son por ordenador, salvo excepciones. Incluso se escriben cartas de amor por medios telemáticos.

Me pregunto quién podría a día de hoy testificar sobre la certeza de la letra en la adveración notarial de un testamento ológrafo. Si descontamos los familiares más próximos que, además, suelen ser afectados por la sucesión, y por tanto discutibles como testigos, y que a veces ni siquieran podrían afirmar que conocen la letra del testador, no es tan fácil pensar en otros posibles testigos. Y si se recurre a periciales, podrían quedar circunscritas poco menos que a la firma indubitada en sí, por inexistencia de cuerpos de letra extensos.

Este es el contexto sociológico actual, no el de 1889 ni el de 1904 cuando se suprimió el requisito del papel sellado en el mismo año en que se autorizó la presentación en los juzgados de escritos a máquina. Y el contexto jurídico contiene, por ejemplo, el objetivo y el derecho de la plena inserción del alumnado en la sociedad digital (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) y un testamento digital para contenidos gestionados por proveedores de servicios de la sociedad de la información recogido en la misma ley y pendiente de desarrollo reglamentario que sería muy llamativo y paradójico que se exigiera en texto y firma manuscritos, así como la seguridad jurídica en la propia Constitución.

El legislador puede escoger mantener en el Código Civil una reliquia en peligro de extinción que solo sirve, o poco menos, como pregunta de examen de Derecho Civil, y además perjudicial por ser muy insegura jurídicamente, o actualizar la figura conforme a la realidad social, sabiendo que tampoco un cambio puede fácilmente garantizar mayor seguridad jurídica. La tercera posibilidad sería suprimirla.

Si interesara mantener la figura (aunque no se me alcanza por qué), quizá se podría plantear ampliar el requisito formal de escritura de puño y letra y empezar a pensar que “autógrafo” podría tener en el siglo XXI un sentido más amplio y pasar a significar autoría personal indubitada.  Si se sigue pensado en documento escrito y se descartan otras posibilidades (por ejemplo, un archivo de voz) podría pensarse en firma electrónica en documento redactado a mano o por ordenador. Presenta la dificultad  de la conservacion y la localización, pero esa misma dificultad la tiene el documento manuscrito, y la firma electrónica ofrece la ventaja de la certeza de la fecha.

La Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889 contiene, inmediatamente antes de la publicación del Código Civil, este texto de fuerte olor a rancio:

Parte oficial. Presidencia del Consejo de Ministros.

SS.MM. el Rey y la Reina Regente (Q.D.G.) y Augusta Real Familia continúan sin novedad en su importante salud en el Real Sitio de San ldefonso“.

El Código Civil, obra magna de juristas insignes y al que es de desear muy larga vida, procede de ese contexto sociológico y arrastra figuras jurídicas obsoletas o anacrónicas y con olor a rancio. ¿Qué decidirían los tribunales si se planteara hoy un testamento con firma electrónica? ¿Seguirían interpretando el Código Civil teniendo en cuenta el tenor literal de cuando la salud de la Familia Real se publicaba oficialmente y había papel sellado?  Esperemos que no llegue un caso así a los tribunales; cuando por coste módico se puede otorgar un testamento notarial son absurdos los experimentos jurídicos.  Pero si el caso llegara, la culpa la tendrá el legislador, que en época digital sigue manteniendo figuras obsoletas, anacrónicas y con olor a rancio en cuestiones tan importantes dentro de un texto de tan inmensa relevancia como el Código Civil.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2018