El artículo 1043 del Código Civil: colación en herencia de lo pagado para que otro luche y muera en vez del hijo

El artículo 1043 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros gastos análogos.»

El texto del artículo está vigente sin cambio desde la redacción original del Código Civil en 1889. El precepto consta de cuatro incisos (son colacionables en la herencia del ascendiente lo pagado para redimir «de la suerte de soldado», el «pago de deudas» de los hijos, «conseguirles un título de honor» y gastos análogos), y tiene dos particularidades:

1) la particularidad de que, en realidad, se refiere a caso de los hijos varones, legalmente o en la práctica; legalmente, los hijos varones era quienes iban al servicio militar y, en la práctica, a quienes se conseguía un «título de honor» previo pago, y lo del pago de deudas era en relación con las deudas de juego y gastos de darse buena vida de los jóvenes varones, en especial los menores de edad;

2) la particularidad de que dos de sus apartados, «la redención de la suerte de soldado» y pagar por un título de honor, solo eran aplicables a los ricos.

Este artículo es, pues, mucho más que precepto con anacronismos. Es una lección legislativa de Historia, de Historia del Derecho y de cambios sociales; y también de cómo la pereza del legislador, tan despilfarrador de letras en tanto aluvión de normas cotidianas, en el Código Civil ha dejado tal cual un artículo con un inciso que es legalmente inaplicable desde la primera década del siglo XX. Me voy a centrar en el inciso «la suerte de soldado».

El varón a quien por sorteo («la suerte») le correspondía el servicio militar en una época en la que la duración del servicio era de varios años, España tenía guerras habitualmente y existía para el soldado elevado riesgo de morir por acción de guerra o de enfermedades por ser obligado a asentarse en zonas insalubres y de volver con gran quebranto de cuerpo y salud, y si no encontraba posibilidad de entrar en las exenciones por motivos de salud o por circunstancias familiares, se encontraba ante dos posibilidades:

la primera posibilidad, ir al servicio militar, lo cual significaba siempre riesgo real y grave su vida y su salud y alejarse largo tiempo de su familia con lo que implicaba en época de comunicaciones difíciles y también de corta esperanza de vida que ocasionaba que, al volver, los familiares estuvieran muertos, y, además, en ocasiones, dejar desatendida a la familia en niveles de miseria, por ser época de nivel de vida general ínfimo, el trabajo de un varón joven fundamental y no existir los servicios sociales

y la segunda no ir al servicio militar, para lo cual había dos vías, una de ellas legal y otra ilegal:
- la vía legal, desertar, o sea, huir; y la Gaceta, antecedente del Código Civil, está lleno de casos de quintos huidos, a quienes se perseguía
- y la vía legal, ser rico, él o su familia.

Y, siendo rico, había dos sistemas para eludir el servicio militar:

pagar una cantidad importante directamente al Estado para «redimir la suerte de soldado», y estamos hablando de cantidades tan altas que eran equivalentes al salario de varios años de un jornalero, además de que, indirectamente significaba que irían otros a la guerras
o pagar lo que se pactara a un pobre desgraciado que, movido por la miseria, consintiera en «sustituir» al quinto.

La Ley de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército de 1885, tanto antes como después de la reforma de 1896, tenía un capítulo titulado «de la redención y sustitución». En cuanto a la «redención», establecía la posibilidad de «redención» del servicio militar mediante el pago de 1.500 pesetas o 2.000 pesetas, según casos; en cuanto a «sustitución», aparte de la sustitución entre hermanos (dolor da pensar en los dramas a los que daría lugar la posibilidad de que una familia tuviera que escoger entre mandar a luchar y morir a un hijo o a otro), consistía en que se pagara a un tercero en «sustitución» para que fuera «sustituto», para lo cual solo había que acreditar la aptitud física y, si era menor, la autorización del padre «y en su defecto, de la madre».

Es decir, que la «redención» requería disponer de una importante cantidad de dinero; y para la sustitución bastaba con encontrar a alguien dispuesto a someterse por relación de poder a cambio de lo que le impusieran las circunstancias.

El legislador, hipócritamente, no entraba en mediante qué fórmulas jurídicas alguien se comprometía a «sustituir» a otro y en cuánto había que pagarse por ello, si mucho o poco pero siempre en importe inferior a las 1.500 o 2.000 pesetas que habría que pagar directamente al Estado, evidentemente, ni en hasta qué punto era libre la voluntad del sustituto; de hecho, ni siquiera se exigía que la sustitución fuera mediante pago de dinero. Lo único que le importaba al legislador, y volvemos al Código Civil, es si esas cantidades pagadas al Estado o al «sustituto», si a este se le había pagado algo, eran o no colacionables en la herencia; en la herencia, no de todos en realidad, sino solo en la de los pocos privilegiados que tenían dinero o poder para ello.

La posibilidad de redención y sustitución fue derogada en 1912 por la Ley de Reclutamiento y Reemplazo de 1912, la cual estableció el servicio militar obligatorio de carácter personal y prohibió expresamente la redención y la sustitución; es decir, evitó que los ricos pudieran evitar ir a la guerra por el hecho de serlo.

El caso de la sustitución lo tenemos reflejado literariamente en el cuento de Leopoldo Alas «Clarín» titulado «El sustituto», un cuento de tono irónico y tierno, y también jurídicamente indiscutible; téngase en cuenta que Clarín no fue sólo un extraordinario escritor, sino jurista de alto nivel, equivalente de lo que hoy sería catedrático de Derecho Civil, y sabía de lo que hablaba. El cuento, publicado, según Wikipedia, en 1893, es decir, ya vigente el Código Civil, trata de Eleuterio, señorito de pueblo ocioso que se dedica a escribir poemas, cuyo acaudalado padre, que no tiene dinero suficiente para «redimir» a su hijo pagando directamente al Estado, sí consigue librar a su hijo mediante una cantidad menor, mediante el sistema de condonar las deudas a una mísera arrendataria a cambio de que el hijo de ésta, Ramón, apodado «Gallina» por lo tímido y físicamente desmedrado, vaya a la guerra por él, que ha salido quinto. Eleuterio, llevado por escrúpulos de conciencia que le surgen de repente cuando está escribiendo una oda épica a la patria, viaja al norte de África a ver qué ha pasado con «su sustituto», lo encuentra muriéndose por fiebres causadas por las malas condiciones sanitarias y, siendo poeta, se deja llevar de la poesía y, con la connivencia del capitán, decide hacerse pasar por el muerto y, luchando como si fuere el muerto de forma deliberadamente muy heroica, muere heroicamente. El cuento acaba así:

«Cuando el capitán, años después, en secreto siempre, refería a sus íntimos la
historia, solían muchos decir:
«La abnegación de Eleuterio fue exagerada. No estaba obligado a tanto. Al fin, el otro
era sustituto; pagado estaba y voluntariamente había hecho el trato».
Era verdad. Eleuterio fue exagerado. Pero no hay que olvidar que era poeta; y si la
mayor parte de los señoritos que pagan soldado, un soldado que muera en la guerra, no
hacen lo que Miranda, es porque poetas hay pocos, y la mayor parte de los señoritos son
prosistas.«

Eleuterio fue «voluntariamente». ¿Voluntariamente?

«-¡Maldito Ramón! Es decir… maldito, no, ¡pobre! Al revés, era un bendito.
Un bendito… y un valiente. Valiente… gallina… Pues Gallina le llamaban en el pueblo por su timidez; pero resultaba una, gallina valiente; como lo son todas cuando tienen cría y defienden a sus polluelos.
Ramón no tenía polluelos; al contrario, el polluelo era él; pero la que se moría de frío y de hambre era su madre, una pobre vieja que no tenía ya ni luz bastante en los ojos para seguir trabajando y dándoles a sus hijos el pan de cada día.
La madre de Ramón, viuda, llevaba en arrendamiento cierta humilde heredad de que era propietario don Pedro Miranda, padre de Eleuterio. La infeliz no pagaba la renta.¡Qué había de pagar si no tenía con qué! Años y años se le iban echando encima con una deuda, para ella enorme. Don Pedro se aguantaba; pero al fin, como los tiempos estaban malos para todos, la contribución baldaba a chicos y grandes; un día se cargó de razón, como él dijo, y se plantó, y aseguró que ni Cristo había pasado de la cruz ni él de allí; de otro modo, que María Pendones tenía que pagar las rentas atrasadas o… dejar la finca. «O las rentas o el desahucio». A esto lo llamaba disyuntiva don Pedro, y María el acabose, el fin del mundo, la muerte -suya y de sus hijos, que eran cuatro, Ramón el mayor. Pero en esto le tocó la suerte, a Eleuterio, el hijo único de don Pedro, el mimo de su padre y de toda la familia, porque era un estuche que hasta tenía la gracia de escribir en los periódicos de la corte, privilegio de que no disfrutaba ningún otro menor de edad en el pueblo. Como no mandaban entonces los del partido de Miranda, sino sus enemigos, ni en el Ayuntamiento ni en la Diputación provincial hubo manera de declarar a Eleuterio inútil para el servicio de las armas, pues lo de poeta lírico no era exención suficiente; y el único remedio era pagar un dineral para librar al chico. Pero los tiempos eran malos; dinero contante y sonante, Dios lo diera; mas ¡oh idea feliz!
«El chico de la Pendones, el mayor… ¡justo!». Y don Pedro cambió la disyuntiva de marras y dijo: o el desahucio o pagarme las rentas atrasadas yendo Ramón a servir al rey en lugar de Eleuterio. Y dicho y hecho. La viuda de Pendones lloró, suplicó de rodillas; al llegar el momento terrible de la despedida prefería el desahucio, quedarse en la calle con sus cuatro hijos, pero con los cuatro a su lado, ni uno menos. Pero Ramón, la gallina, el enclenque sietemesino, alternando entre las tercianas y el reumatismo, tuvo energía por la primera vez de su vida, y a escondidas de su madre, se vendió, liquidó con don Pedro, y el precio de su sacrificio sirvió para pagar las rentas atrasadas y la corriente. Y tan caro supo venderse, que aún pudo sacar algunas pesetas para dejarle a su madre el pan de algunos meses… y a su novia, Pepa de Rosalía, un guardapelo que le costó un dineral, porque era nada menos que de plata sobredorada.«

¿Voluntariamente?

Y esto, sigue, hoy en el Código Civil. Inaplicable desde hace más de un siglo, pero sigue.

¿Qué otro caso, por cierto, se puede pensar hoy en día en el que una persona, esta vez una mujer, pone «voluntariamente» su cuerpo y en riesgo su salud a cambio de dinero para beneficio de otro más rico, y no estoy pensando en la prostitución? Efectivamente: la eufemísticamente llamada «gestación subrogada», tan eufemística como eufemístico era el término «sustituto» en la legislación española.

Verónica del Carpio Fiestas © Madrid, 2024

El artículo 995 Código Civil: la sociedad de gananciales no responde de las deudas de la herencia aceptada por el cónyuge casado, pero el otro cónyuge puede hacer aposta que sí responda

El artículo 995 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Artículo 995.

Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal.»

El caso es el, pues, el siguiente:

A está casado con B
A y B están casados bajo el régimen económico matrimonial de gananciales, el más habitual en España en Derecho Común
A es llamado a la herencia de un tercero, C; pongamos, por hipótesis, un caso cotidiano, el de que C es progenitor de A, que C ha muerto sin testamento y que, por tanto, A tiene la posibilidad de heredar a su padre
A acepta esa herencia y lo hace como en la inmensa mayoría de los casos, mediante una aceptación pura y simple; es decir, no una aceptación a beneficio de inventario que en la práctica caso es extremadamente inhabitual
Esa herencia, como cualquier herencia, puede tener deudas con acreedores, fueran conocidas o no por A en el momento de aceptarse la herencia; y esas deudas pueden ser incluso de gran cuantía, incluso podría tratarse de un caso de herencia dañosa, con deudas superiores a lo recibido por herencia y de las que el heredero tiene que responder con su propio patrimonio
Fueran conocidas o no esas deudas por A, y puesto que se trata de una aceptación pura y simple que es la habitual, A responde esas deudas con su propio patrimonio, no solo con el patrimonio que ha heredado
Pero su sociedad de gananciales no responde de esas deudas, ya que B no hizo el acto expreso dar su consentimiento a que su cónyuge A aceptara esa herencia.

La cuestión, entonces, es qué sentido tiene este artículo 995 del Código Civil, Es evidente que nadie en su sano juicio iría voluntariamente a la notaría a dar su consentimiento a que su cónyuge aceptara una herencia, no siendo en modo alguno necesario que dé ese consentimiento porque el cónyuge puede hacer la herencia por sí mismo, si firmando ese consentimiento la consecuencia no es beneficiosa, sino que es perjudicial: que la sociedad de gananciales corre el riesgo de ser responsable de deudas.

Y a ningún notario o abogado se le ocurriría decirle al cónyuge de un heredero que vaya a firmar su consentimiento a la aceptación de herencia, sabiendo que

1) que no es necesario que dé ese consentimiento

y 2) que si da ese consentimiento, lo que no tiene por qué hacer, la ventaja es ninguna tanto para él como para la sociedad de gananciales, pero el inconveniente es que la sociedad de gananciales respondería de las deudas de esa herencia en caso de que haya y sean o no conocidas en el momento de aceptar la herencia

¿Por qué, entonces, figura esto del consentimiento a la aceptación, tan absurdo?

Este artículo fue redactado por la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges. Se trata de una reforma preconstitucional, de cuando el dictador Franco aún vivía. Los intensos esfuerzos de juristas feministas de la época consiguieron que se eliminaran del ordenamiento jurídico una larga lista de restricciones a la capacidad de la mujer en el ámbito jurídico; no conseguiendo la igualdad, pero sí encaminándose hacia ello. Así empezaba el preámbulo de esa ley:

«I. Una de las corrientes de opinión fuertemente sentidas en nuestros días en el ámbito del derecho privado, reflejo de autenticas necesidades de carácter apremiante, es la que incide sobre la situación jurídica de la mujer casada. Sufre ésta señaladas limitaciones en su capacidad de obrar que, si en otros tiempos pudieron tener alguna explicación, en la actualidad la han perdido. Por lo demás, las normas en que tales limitaciones se contienen no pasan de tener una efectividad predominantemente formal, creadora de trabas en la vida jurídica, sin la contrapartida de una seria protección de los intereses de orden familiar.

Las profundas transformaciones que ha experimentado la sociedad hacen aconsejable y conveniente una revisión del derecho de familia. Tal propósito, sin embargo, sólo debe acometerse de manera prudente, tras un atento y detenido estudio de las posibles soluciones, un análisis de la realidad y de las necesidades verdaderamente sentidas, con la guía también de los elementos que puede aportar el derecho comparado y sin desconocer en ningún caso las exigencias éticas que de modo muy particular inciden sobre este sector del derecho.»

Y en otro párrafo del preámbulo se decía lo siguiente:

«Base esencial de la nueva ordenación es la de que el matrimonio no tiene un sentido restrictivo respecto a la capacidad de obrar de los cónyuges.»

Porque antes de la Ley 14/1975, de 2 de mayo, el matrimonio sí teñía un sentido restrictivo respecto de la capacidad de obra de los cónyuges. Pero no de ambos, claro, sino solo y exclusivamente de la esposa.

Las numerosísimas restricciones de capacidad de la mujer casada abarcaban de todo en el ámbito contractual y muchos otros, de forma que no podía hacer un enorme número de cosas, incluso abrir una cuenta bancaria, sin que el marido lo autorizara, con la famosa licencia marital. Incluso para aceptar una herencia, incluso la herencia de sus propios padre, la mujer casada necesitaba que el marido se lo permitiera.

Veamos lo que decía la redacción original del Código Civil del artículo 995:

«Art. 995.

La mujer casada no podrá aceptar ni repudiar herencia sino con licencia de su marido, o, en su defecto, con aprobación del Juez.

En este último caso no responderán de las deudas hereditarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal.»

Y ahora vayamos a lo que respecto decía la indicada Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges, la ley que dio la actual redacción a ese artículo 995 del Código Civil:

«Ha sido eliminada igualmente la licencia marital que el artículo ochocientos noventa y tres exigía para que la mujer casada fuera albacea y la que el artículo novecientos noventa y cinco establecía para la aceptación y repudiación de herencias. Como quiera que la aceptación de la herencia ha de considerarse, en principio, como un acto de carácter gratuito, la regla del párrafo segundo del artículo novecientos noventa y cinco se ha extendido a los casos de aceptación por cualquiera de los cónyuges, sin el consentimiento del otro.»

Es decir, que a partir de 1975 una mujer casada puede aceptar la herencia de sus propios padres o la cualquiera, o no aceptarla si lo prefería, sin contar con con el consentimiento del marido.

Y, como decirlo así sonaba debía de sonar poco jurídico, la redacción de ese artículo 995 quedó como una embrollada forma de decir que si cualquiera de los cónyuges – no el marido, sino el marido o la mujer- da su consentimiento a que el otro acepte una herencia, pese a que no necesita dar ese consentimiento que nunca fue legalmente exigible en el caso de que el marido aceptara una herencia pero si lo era el en caso de que aceptara una herencia la esposa, y por esa misma ley había dejado de serlo para al mujer-, la sociedad de gananciales, si la tienen, responderá de las posibles deudas de la herencia.

Las conclusiones que se puede extraer de esto son muchas.

La primera conclusión, que este absurdo artículo solo es comprensible si se tiene en cuenta de qué Historia jurídica venimos; una Historia que conviene no olvidar. No hay que olvidar que hasta lo que en términos históricos en un suspiro la mujer casada tenía tan limitada su capacidad que no podía ni aceptar la herencia de sus propios padres sin que el marido lo autorizara. Y tampoco hay que olvidar que ya en época preconstitucional, incluso en vida del dictador, ilustres juristas feministas, en condiciones evidentemente nada favorables, consiguieron lo que hoy nos parece elemental: que ni para abrir una cuenta bancaria ni para aceptar la herencia de sus padres una mujer casada tenga que estar autorizada para ello por el marido. Porque la lucha feminista no es de hoy ni de ayer, sino que existía y consiguió cosas muy importantes luchando nada menos que en plena dictadura.

La segunda, que ya tiempo de que el Código Civil elimine telarañas históricas de este tipo que hacen correr riesgos innecesarios de errores a quienes estén casados en gananciales. Porque nadie compromete su patrimonio si puede evitarlo y un consentimiento innecesario que no se necesita y que solo se explica por razones históricas puede dar lugar a graves consecuencias.

Verónica del Carpio Fiestas

Cuando la «separación» se llamaba «divorcio» en España, hasta el año 1958

En España la denominación jurídica tradicional de la figura de la separación matrimonial, es decir, separación de cuerpos y bienes sin extinción del vínculo y, por tanto, sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio, era el término «divorcio». Ese «divorcio» existía en España antes del Código Civil, se incluyó en el Código Civil cuando se aprobó en 1889 y siguió existiendo después, hasta que se suprimió del Código Civil en el año 1958, ya cuando la dictadura franquista llevaba dos décadas por Ley de 24 de abril de 1958 por la que se modifican determinados artículos del Código civil, la cual reformó el Código Civil en diversas cuestiones de Derecho de Familia y por la cual el término «divorcio» se sustituyó por la expresión «separación personal»; pero el término «divorcio» existió con dos distintos significados jurídicos según las épocas, por una parte lo que hoy entendemos como separación, que es lo que fue siempre hasta 1958 con el paréntesis de la Segunda República, y por otra lo que hoy entendemos como divorcio en la época de la Constitución de 1978. El divorcio como extinción del vínculo, no ya como separación, se introdujo en España por primera vez con la normativa de divorcio de la Segunda República, en 1932, derogada por el franquismo; pero ello no significa que antes de la Ley de Divorcio de 1932 no existiera la denominación de «divorcio», aunque como equivalente a la actual separación que no extinguía el vínculo, ni que dejara de existir ese término jurídico cuando la ley de 1932 se derogó.

En los archivos históricos digitales del Colegio de la Abogacía de Madrid (Patrimonio documental ICAM) se pueden consultar, en abierto, documentos judiciales y extrajudiciales de pleitos de divorcio del siglo XIX y XX, tanto de fechas anteriores a la aprobación del Código Civil como de fechas posteriores antes de la Ley de divorcio de 1932; basta con introducir la palabra «divorcio» en el buscador de esa página. A continuación se van a incluir, a modo de mero ejemplo, unos pocos de esos documentos procesales y extraprocesales del siglo XIX, descargados de la página del ICAM, en materia de pleitos de divorcio, con enlaces a la web ICAM donde están archivados; quien tenga interés puede localizar en la web ICAM más documentos.

Documento del año 1834: «Apunte de los autos a instancia de D. Manuel García de la Lama con su mujer Dª. Micaela Somariba sobre divorcio.» Documento de 441 páginas; se incluye la primera.

Documento del año 1847: «Autos seguidos por Romana Ibarrola con su marido Eugenio Llano sobre depósito de aquella y asignación de alimentos durante la demanda de divorcio que tiene entablada». Documento de 143 páginas; se incluyen la primera y la última, con la fecha.

Documento del año 1920. Procedimiento de la condesa de Alpuente con su marido sobre divorcio. El procurador remite documentos del pleito de divorcio, en ejecución y con recurso ante el Tribunal Supremo. Se incluyen dos documentos, con fecha.

Documento del año 1892. Informe del ICAM sobre jura de cuentas de honorarios devengados en procedimiento de amenazas y divorcio. Se incluye portada con fecha y página inicial del informe, con mención del tipo de pleito.

Verónica del Carpio Fiestas

Cuando la patria potestad incluía que el padre (que no la madre) pudiera vender, empeñar y comerse a sus hijos: Las Partidas

Las Partidas, Tomo III. Partida IV, Ley VIII:

«Por qué razones puede el padre vender ó empeñar a su fijo.

Quexado seyendo el padre de gran fambre, et habiendo grant pobreza que se non podiese acorrer de otra cosa, entonce puede vender ó empeñar sus fijos, porque haya de que comprar que coma: et la razon porque puede facer es esta, porque pues que el padre non ha otro consejo por que puede estorcer de muerte él nin el fijo, guisada cosa es quel pueda vender et acorrerse del prescio, porque non mueran el uno nin el otro. Et aun hi ha otra razon por que el padre podrie esto facer; ca segunt el leal fuero de España seyendo el padre cercado en algun castiello que toviese del señor, si fuese tan coitado de fambre que non hobiese al que comer, podrie comer al fijo sin malestanza ante que diese el castillo son mandado de su señor: onde si esto puede facer por señor, guisada cosa es que lo puede facer por sí mesmo. El este os otro derecho de poder que ha el padre sobre sus fijos que son en su poder, el qual non ha la madre; pero esto se debe facer en tal razon que entiendan todos manifiestamente que es asi, et que el padre non ha otro consejo por que pueda estorcer de muerte, sin non vendiere ó non empeñare su fijo.»

¿Y qué precio tiene un hijo cuando el padre lo vende si el hijo ha aprendido algo mientras es esclavo? Lo que dice la Ley IX de la Partida IV.

[Las Partidas, imágenes extraídas de Cervantes Virtual https://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/las-siete-partidas-del-rey-don-alfonso-el-sabio-cotejadas-con-varios-codices-antiguos-por-la-real-academia-de-la-historia-tomo-3-partida-quarta-quinta-sexta-y-septima–0/html/01fb8a30-82b2-11df-acc7-002185ce6064_111.htm]

Personalmente soy partidaria de mantener la terminología clásica «patria potestad» y no sustituirla por «responsabilidad parental»; si bien por cosas como estas a veces pienso que el lastre histórico de esta terminología no es fácilmente salvable.

Verónica del Carpio Fiestas

¿El certificado de actos de última voluntad puede ser solicitado en vida por el propio futuro causante?

Transcribo lo que, respecto del certificado de actos de última voluntad, consta en la web oficial del Ministerio de de Justicia [https://www.mjusticia.gob.es/es/ciudadania/tramites/certificado-actos-ultima, consulta 6-5-2023]:

«Certificado de Actos de Última Voluntad

El Certificado de Actos de Última Voluntad es el documento que acredita si una persona ha otorgado testamento/s y ante qué Notario/s. De esta forma, las personas a quien pueda corresponder algún derecho hereditario podrán dirigirse al Notario o Notaria autorizante del último testamento y obtener una copia (autorizada) del mismo. Este documento se precisa para la realización de cualquier acto sucesorio.»

Y a continuación transcribo lo que figura en otro apartado distinto de la misma web, en igual fecha de consulta [https://www.mjusticia.gob.es/ca/ciudadania/registros/ultima-voluntad-seguros-vida/registro-actos-ultima-voluntad#Normativa , consulta 6-5-2023]:

«El Registro de Actos de Última Voluntad. El Registro de Actos de Última Voluntad es aquel en el que se inscriben los testamentos, con el fin de garantizar el conocimiento de su existencia una vez fallecidas las personas que los hubiesen otorgado o bien en vida por los propios otorgantes.»

En otro apartado de la web del Ministerio de Justicia, en relación con las «Funciones del Registro General de Actos de Última Voluntad» [ https://www.mjusticia.gob.es/es/entidad/registros/registro-general-actos-ultima-voluntad, consulta 6-5-2023], consta lo siguiente:

«Certificados de actos de última voluntad:
El certificado informa de la existencia de testamento/s y, en caso de existir testamento/s, del lugar y fecha del otorgamiento y del nombre del Notario/s ante quién/es fueron otorgado/s.
La expedición de los certificados de última voluntad tendrá lugar:
A los posibles herederos: este certificado se suele solicitar para la realización de ciertos trámites, como son: la declaración de herederos, para cobrar pólizas de seguros, en procesos judiciales, para cobrar cuentas bancarias y en general en cualquier trámite en el que sea necesario conocer la identidad de los herederos de la persona fallecida. Con el certificado pueden dirigirse al Notario correspondiente, que facilitará copia del testamento.
A los propios otorgantes de testamentos que lo solicitan en vida.
A cualquier ciudadano español o extranjero que necesite conocer si existe o no testamento y que lo solicite desde el extranjero (¿?)»

Por otra parte, en la web oficial de La Moncloa, en nota de prensa de 18 de agosto de 2021, sobre expedición electrónica de certificado [https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/justicia/Paginas/2021/120821_ultimas-voluntades.aspx , consultada 6-5-2023], figura lo siguiente:

«En el Registro de Actos de Última Voluntad del Ministerio de Justicia se inscriben todos los testamentos que se formalizan ante notario en España. Esto permite garantizar el conocimiento de la existencia de los mismos cuando los otorgantes han fallecido; además, en vida de los mismos, el certificado se expedirá si lo solicita el propio otorgante.»

La diferencia significativa entre la primera información y las tres siguientes es el inciso sobre la posibilidad de que el certificado sea solicitado en vida por los propios otorgantes.

El Registro de Actos de Última Voluntad sigue regulado, como siempre (desde 1944 es, en el volátil mundo jurídico, poco menos que siempre) por el Anexo Segundo «Del Registro de actos de última voluntad» del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, o sea, del Reglamento Notarial; este Anexo II apenas ha cambiado desde su aprobación. Transcribo el artículo 5:

«Artículo 5.
El Registro general y los particulares de cada Colegio o Notaría serán reservados, bajo la responsabilidad del personal destinado a este servicio en la Dirección y en los Decanatos de los Colegios Notariales.
Sólo podrán expedirse certificaciones de lo que resulte del Registro general en los casos siguientes:
1.º Cuando las pidan los Jueces o Tribunales u otras autoridades para asuntos del servicio, expresando cuál sea.
2.º Cuando las soliciten los mismos otorgantes, acreditando su personalidad, o mandatario con poder especial otorgado ante Notario.
3.º Cuando se pidan por cualquier persona, si acreditando consta ya acreditado con documento fehaciente el fallecimiento de aquélla de quien se desee saber si aparece o no registrado algún acto de última voluntad, siempre que hayan transcurrido quince días desde la fecha de la defunción.»

De los tres ordinales, el tercero se refiere de forma expresa al caso que suele darse por sentado que es el único: el certificado de últimas voluntades solicitado tras la muerte del causante y con acreditación fehaciente de la defunción; y el apartado primero se completa con el artículo 7 a tenor del cual esa petición solo puede hacerse, evidentemente, tras el óbito («Artículo 7. Los Tribunales, Jueces de cualquier fuero, autoridades y particulares que soliciten certificaciones, consignarán en la respectiva petición, como datos indispensables, el nombre y apellidos del causante, el pueblo de su naturaleza, los nombres de los padres y la fecha del fallecimiento; acreditando tales extremos con el correspondiente certificado de la inscripción de defunción»).

O sea, solo el segundo apartado se aplica en vida del causante, Y dejemos aparte el empleo del término «otorgante», inadecuado teniendo en cuenta el dato de que para solicitar esa certificación no se exige que se haya otorgado algún tipo de testamento, ¿Sería quizá mejor utilizar una expresión semihumorística del estilo de «futuro causante»? Porque futuros causantes lo somos todos; testadores, solo algunos. Mejor olvidemos la cuestión terminológica.

De las posibles razones por las que podría interesar al propio testador, o no testador, pedir un certificado en el que figuren cuántos testamentos ha otorgado y los datos, o que no ha otorgado ninguno de los que se toma nota en este Registro, la memoria o la desmemoria parece la más probable, ya que nadie puede exigir en vida del causante que exhiba un testamento o que acredite cuántos ha otorgado y los datos o que no ha otorgado ninguno.

Y si son o no muy frecuentes ese tipo de certificaciones expedidas a petición del propio propio futuro causante, lo cierto es que en toda mi vida profesional no he visto ninguna, ni oído de nadie que lo pidiera, salvo este:

El testador —aquí sí— solicita en 1969 que se le certifique cuántos testamentos ha otorgado y la certificación menciona uno, de 1953. Por qué motivos solicitó la certificación, no consta ni se le exigía especificarlo. Puede conjeturarse lo que se prefiera, teniendo en cuenta que, según más documentación que obra en mi poder, el solicitante tenía 69 años a la sazón y falleció dos años después.

Existe pues la posibilidad de solicitar el certificado de última voluntad estando vivo el propio interesado y ademas, en efecto, al menos en un caso se hizo uso de esa posibilidad, en 1969, sin que el artículo 5 del Reglamento Notarial, que lo permitía en 1969, haya cambiado en su redacción desde entonces hasta hoy.

Y volvamos a la web del Ministerio de Justicia.

La información oficial sobre vías de solicitud de certificado de última voluntad menciona dos vías: tramitación telemática y solicitud presencial/por correo postal), en ambos casos se exige el pago de la tasa administrativa por medio del denominado impreso 790.

https://www.mjusticia.gob.es/es/ciudadania/tramites/certificado-actos-ultima (consultado 6-5-2023)

El sistema de« Solicitud de Certificado de Actos de Última Voluntad a través de la Sede Electrónica del Ministerio de Justicia.Acceder a la Tramitación telemática completa» [https://www.mjusticia.gob.es/es/ciudadania/tramite?k=solicitud-certificado-actos-ultima-voluntad-online , consultado 6-5-2023] parte de que solo sea posible pedir el certificado una vez que el causante ha fallecido.
El sistema de «Solicitud de Certificado de Actos de Última Voluntad (presencial/ por correo postal)», otro tanto
Y en ambos casos se exige el impreso para el pago de la tasa administrativa de solicitud del certificado, el modelo 790, descargable en la propia web del Ministerio de Justicia, «IMPRESO 790 DE SOLICITUD Y AUTOLIQUIDACIÓN DE CERTIFICADOS DE ANTECEDENTES PENALES, ÚLTIMAS VOLUNTADES Y CONTRATOS DE SEGUROS DE COBERTURA DE FALLECIMIENTO», que es el siguiente e incluye las casillas e instrucciones a las que se hace referencia infra:

formulario-790-006_es_es Descarga

«III. INSTRUCCIONES PARA PRESENTAR LA SOLICITUD DEL CERTIFICADO.2 CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES Y DE CONTRATOS DE SEGUROS DE COBERTURA DE FALLECIMIENTO.

Para la tramitación de cualquiera de estos dos certificados, la solicitud no podrá presentarse hasta que hayan transcurrido 15 días hábiles, sin contar el día de fallecimiento, ni sábados, domingos ni festivos.
En caso de personas que hayan fallecido en España ES IMPRESCINDIBLE PRESENTAR EL CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN ORIGINAL O FOTOCOPIA COMPULSADA SI LA FECHA DEL FALLECIMIENTO ES ANTERIOR AL 2 DE ABRIL DE 2009 O LA DEFUNCIÓN ESTÁ INSCRITA EN UN JUZGADO DE PAZ, expedido por el Registro Civil de la localidad donde la persona haya fallecido, en el que deberá constar necesariamente el nombre de sus padres. En el resto de los casos no es obligatorio su presentación, pero sí recomendable.
En el caso de personas que hayan fallecido en el extranjero ES IMPRESCINDIBLE presentar Certificado de defunción original, o fotocopia compulsada,debidamente legalizado y traducido.»

Y ello nos lleva a la Resolución de 13 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se determinan los requisitos y condiciones para tramitar por vía telemática las solicitudes de los certificados de últimas voluntades y contratos de seguros de cobertura de fallecimiento y se establecen modificaciones en el Modelo 790 de autoliquidación y de solicitud e instrucciones, para las solicitudes presenciales y por correo de los certificados de actos de última voluntad y contratos de seguros de cobertura de fallecimiento y a la Resolución de 2 de octubre de 2013, de la Subsecretaría, por la que se aprueba el modelo 790 de solicitud y autoliquidación de la tasa para la expedición de los certificados de antecedentes penales, de actos de última voluntad y de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento. En ambas resoluciones se exige y da por sentado que para solicitar el certificado de últimas voluntades la persona a la que se refiere el certificado ha fallecido y su fallecimiento debe acreditarse.

Muchas preguntas surgen.

¿Sigue siendo posible que el propio interesado pida un certificado estando vivo?

Y, de ser posible, y jurídicamente el artículo 5 del Anexo II del Reglamento Notarial ahí sigue, ¿cómo pedirlo, si por un mero formulario fiscal y por unas instrucciones sin valor legal por no respetar la jerarquía normativa que hay que indicar fecha de fallecimiento y aportar un certificado de fallecimiento de una persona que aún no ha fallecido?

¿O el Reglamento Notarial ha quedado modificado en este punto por alguna norma con rango reglamentario o de ley, pese a que el propio Ministerio de Justicia y el Gobierno informan oficialmente de que existe esa posibilidad, que es exactamente la previsto en el Reglamento Notarial en su redacción de 1944?

Personalmente diría, quizá, que es un caso en que por mera reglamentación de ínfimo rango y de materia informática y fiscal se modifica, o, más propiamente, se deja poco menos que inutilizable en la práctica, una norma de rango superior; no sería la primera que lo veo el equivalente actual del clásico pre-informático que se atribuye al Conde de Romanones: donde antes era el «Hagan ustedes las leyes, que yo haré los reglamentos, hoy es »hagan ustedes las normas, que yo haré el desarrollo informático».

Lo diría, quizá, si no hubiera tenido la precaución de bucear en el Anuario de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública del Ministerio de Justicia, el último publicado del año 2020 y los anteriores Anuarios que figuran en la web hasta 2011 y no hubiera constatado que sí parece que se soliciten (¿y emitan?) certificados en vida, en número similar cada año de unos 20 a 30. Por ejemplo, en en Anuario 2020, en la Parte Tercera, Estadísticas, página 4120, subapartado «CORRESPONDENCIA GENERAL DEL REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD AÑO 2019», dentro del apartado «ESTADÍSTICA DEL AÑO 2019 CORRESPONDIENTE AL REGISTRO GENERAL DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD» [https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/DocumentacionPublicaciones/Documents/ESTAD.pdf , consultado 6-5-2023] figura lo siguiente:

«De solicitud de certificados en vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25»

Si, por hipótesis, ese criptico epígrafe estadístico se refiere a solicitudes de certificados en vida, me pregunto cómo se habrán formulado las solicitudes. Porque a ver cómo cuadra una persona viva esa petición con un formulario obligatorio y del que no parece que se mencionen alternativas en la información oficialmente difundida y que exige documentos y datos que solo existirán cuando esté muerto.

Verónica del Carpio Fiestas

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cómo tiene en cuenta el Derecho de la Unión Europea. El caso de la negativa a plantear cuestión prejudicial

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni son lo mismo ni hacen lo mismo ni sirven para lo mismo ni dependen de los mismos organismos; y no es ocioso empezar el post con algo tan elemental, teniendo en cuenta, no solo la cotidiana confusión periodística de denominaciones y funciones sino, sobre todo, que el objeto de este post es, precisamente, una referencia a la interrelación jurídica entre estas dos instituciones que fueron creadas como tan alejadas; porque, una vez que se deje muy claro que ambos tribunales no tienen absolutamente nada que ver, aquí se va a tratar, paradójicamente, de cómo sí pudieran tener que ver en determinados casos.

Simplifico. La Unión Europea y el Consejo de Europea son instituciones internacionales distintas, a las que pertenecen Estados distintos -si bien un mismo Estado puede pertenecer a ambas instituciones, como España-; sus respectivas finalidades y funciones son diferentes y sus regulaciones tiene distinto origen y diferentes contenidos, criterios normativos, trayectorias y mecanismos de adopción de decisiones. La Unión Europea tiene como su autoridad judicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- y el Consejo de Europa al Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH, ECHR o CEDH-; cada tribunal tiene sus propios jueces, nombrados de forma distinta y los mecanismos de eficacacia y ejecución de resoluciones son diferentes.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Consejo de Europa, sede en Estrasburgo, Francia). Aplica el Convenio Europeo de Derechos Humanos. página web oficial del Tribunal en este enlace y base de datos jurisprudencial oficial HUDOC (en inglés y francés; algunas resoluciones en otros idiomas)
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Unión Europea, sede en Luxemburgo). Aplica el Derecho de la Unión Europea (básicamente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE- y normativa de la UE, como Directivas). Página web oficial en este enlace y base de datos de jurisprudencia oficial Curia Europea (en todos los idiomas oficiales UE, incluido español)

Resumiendo: TEDH y TJUE no tienen institucional y competencialmente nada en común; así como el Consejo de Europa y la Unión Europea, de quienes respectivamente dependen, tampoco tienen nada que ver.

Ahora bien, y sin ánimo ninguno de inducir a confusión, lo cierto es que la realidad jurídica es un poco más compleja:

Por una parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los últimos años ha acogido y hecho propios, en ciertos casos, conceptos jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, los criterios de independencia judicial del TEDH se han aplicado de forma expresa por el TJUE al caso de Polonia).
Y, por otra parte, y ello vamos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido que tener en cuenta la normativa de la Unión Europea -y las funciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, y no simplemente para decir que se queda al margen y no tiene nada que ver.

Y tanto es así que en marzo de 2022 el TEDH dedicó una de sus habituales y utilísimas «guías» orientativas sobre jurisprudencia temática a un tema hasta ahora no recogido en ninguna «guía»: «Droit de l’UE dans la jurisprudence de la CEDH». A continuación se incluye completo el texto de la «Guía del Derecho de la Unión Europa en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos» (1ª ed., 31-marzo-2022, solo disponible, en la fecha de publicación de estas líneas, en francés):

https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw/analysis/guides&c=fre
Haz clic para acceder a Guide_EU_law_in_ECHR_case-law_FRA.pd

La guía puede visualizarse página a página a continuación:

guide_eu_law_in_echr_case-law_fra Descarga

Consta de tres apartados, además de introducción y listado de materias y resoluciones. La introducción explica que 27 Estados parte de la Convención son también miembros de la Unión Europea y han transferido a esta determinadas competencias, que la Unión Europea como tal no es parte de la Convención y que en ocasiones ante el TEDH se plantean solicitudes que cuestionan directa o indirectamente medidas de la Unión Europea o medidas nacionales dictadas en aplicación del Derecho de la Unión:

«Introduction

Le présent Guide a été conçu comme un outil de référence à la jurisprudence de la Cour relative au droit de l’Union européenne. Il est divisé en trois chapitres, qui correspondent aux différentesquestions juridiques qui se sont posées devant la Cour à cet égard. Plutôt que de reproduire ou commenter la jurisprudence pertinente, il y fait référence. Il mentionne notamment, à chaque fois que possible, les arrêts et décisions récents où sont récapitulés les principes applicables.
Vingt-sept des États parties à la Convention sont également membres de l’Union européenne, organisation internationale à laquelle ils ont transféré un certain nombre de compétences. L’Union européenne n’est pas partie à la Convention. Les normes et mesures adoptées par ses institutions ne peuvent donc pas être contestées en tant que telles devant la Cour. Toutefois, la Cour est régulièrement saisie de requêtes mettant directement ou indirectement en cause des actes de l’Union européenne ou des mesures nationales prises en application du droit de l’Union.
Le présent Guide vise ainsi à expliquer comment la Cour traite de telles requêtes (Chapitre 1). Il examine également la réponse donnée par la Cour aux questions soulevées devant elle concernant les recours devant la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») (Chapitre 2) et expose, plus largement, les matières et affaires dans lesquelles la Cour s’est référée au droit de l’Union européenne dans son raisonnement (Chapitre 3).»

Corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, en particular a los tribunales, interpretar y aplicar la ley interna, si es necesario de acuerdo con la ley del UE; el papel del TEDH es determinar si los efectos de las decisiones en un caso específico son compatibles con la Convención.

La «guía» incluye un capítulo III sobre la larga lista de casos en los que la jurisprudencia del TEDH ha incluido referencias al Derecho UE: asilo e inmigración, derecho al proceso justo y a un recurso efectivo, vida privada y familiar, protección de datos, libertad de expresión, libertad de reunión y asociación, igualdad de trato y prohibición de discriminación, derecho a la propiedad, elecciones al Parlamento Europeo, principio non bis in idem, protección del medio ambiente, lucha contra la trata, derecho al matrimonio, etc. Por mencionar dos importantes casos en que la normativa de la UE ha sido analizada por el TEDH en relación con España: sentencia de 13 de febrero de 2020 (caso N.D. y N.T. c. España, 8675/15 y 8697/15, sobre expulsiones colectivas de extranjeros) y sentencia de 23 de octubre de 2018 (caso ARROZPIDE SARASOLA y otros c. España, 65101/16 y 2 más, sobre condenas a terroristas).

Y para ello se tiene en cuenta, por ejemplo, el llamado «principio de presunción de protección equivalente«, que se aplica con determinados requisitos que resume la guía en parágrafos 17 y siguientes, y partiendo de que la protección de los derechos humanos es un «pilar» de la Unión Europea y que se presume que la Unión Europea ofrece protección equivalente a la de la Convención:

De los numerosos casos que menciona la guía, hay uno muy relevante para un país como España en el que la normativa interna ha sido y está siendo una y otra vez modificada en aplicación del Derecho de la Unión como consecuencia de cuestiones prejudiciales (como en Derecho Hipotecario, el caso de los interinos, discriminación, etc,): la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su relación con el Convenio (capítulo II de la guía).

Especialísimo interés ofrece el apartado sobre la obligación de motivar la negativa a plantear una cuestión prejudicial por un tribunal nacional, en relación con el artículo 6 de la Convención, derecho al acceso a los tribunales: grosso modo, la Convención no garantiza que se conceda por un tribunal nacional el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, pero sí que se motive la denegación, con determinados requisitos y de manera no formularia, en función de las circunstancias concretas y si la cuestión prejudicial hubiera tenido impacto en el litigio:

«B. L’obligation de motiver le refus de poser une question préjudicielle à la CJUE

77. En vertu de l’article 267 du TFUE, lorsqu’une question relative notamment à l’interprétation du Traité ou des actes pris par les institutions de l’Union européenne est soulevée dans le cadre d’une procédure devant une juridiction nationale, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la CJUE de statuer sur cette question. Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la CJUE, sauf dans certains cas définis par la CJUE selon les critères dits Cilfit [Arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 1982, dans CILFIT e.a., 283/81, EU:C:1982:335 ; voir aussi, arrêt de la Grande Chambre de la CJUE du 6 octobre 2021, dans Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , C-561/19, EU:C:2021:799]

78. La Convention ne garantit pas, comme tel, un droit à ce qu’une affaire soit renvoyée à titre préjudiciel par le juge interne devant la CJUE. Cela étant, il n’est pas exclu que, dans certaines circonstances, le refus opposé par une juridiction nationale puisse porter atteinte au principe de l’équité de la procédure, en particulier lorsqu’un tel refus apparaît entaché d’arbitraire. L’article 6 § 1 de la Convention met ainsi à la charge des juridictions internes une obligation de motiver au regard du droit applicable les décisions par lesquelles elles refusent de poser une question préjudicielle, d’autant plus lorsque le droit applicable n’admet un tel refus qu’à titre d’exception(Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique, 2011, §§ 57 et 60 ; Vergauwen et autres c. Belgique (déc.), 2012 ; Sanofi Pasteur c. France, 2020, § 69)

79. La Cour en a déduit que, lorsqu’elle est saisie sur ce fondement d’une allégation de violation de l’article 6 § 1, sa tâche consiste à s’assurer que la décision de refus critiquée devant elle est dûment assortie de tels motifs. Cela étant, elle a rappelé que, s’il lui revient de procéder rigoureusement à cette vérification, il ne lui appartient pas de connaître d’erreurs qu’auraient commises les juridictions internes dans l’interprétation ou l’application du droit pertinent (ibidem; voir aussi Repcevirág Szövetkezet c. Hongrie, 2019, § 59). […]

82. La motivation de la décision de la juridiction de dernière instance refusant de poser une question préjudicielle à la CJUE s’apprécie au regard des circonstances de l’affaire et de la procédure interne dans son ensemble (Harisch c. Allemagne, 2019, § 42).

83. La Cour a ainsi entériné une motivation sommaire lorsque le recours sur le fond n’avait en soi aucune chance de succès de sorte que poser la question préjudicielle n’aurait eu aucun impact sur la solution du litige (Stichting Mothers of Srebrenica et autres c. Pays-Bas (déc.), 2013, §§ 173-174 ; Baydar c. Pays-Bas, 2018, §§ 48-49), comme, par exemple, lorsque le recours ne remplit pas les conditions de recevabilité internes (Astikos Kai Paratheristikos Oikodomikos Synetairismos Axiomatikon et Karagiorgos c. Grèce (déc.), 2017, §§ 46-47). La Cour admet aussi que, in concreto, les raisons du rejet d’une demande de question préjudicielle au regard des critères Cilfit puissent se déduire de la motivation du reste de la décision de la juridiction concernée (Krikorian c. France (déc.), 2013, §§ 97-99 ; Harisch c. Allemagne, 2019, §§ 37-42) ou de motifs quelque peu implicites indiqués dans la décision rejetant la demande (Repcevirág Szövetkezet c. Hongrie, 2019, §§ 57-58).

84. En revanche, la Cour a conclu à la violation de l’article 6 § 1 de la Convention lorsque la juridiction suprême n’avait fait aucune référence à la demande de renvoi préjudiciel formulée par le requérant, ni aux raisons pour lesquelles elle avait considéré que la question soulevée ne méritaitpas d’être transmise à la CJUE (Dhahbi c. Italie, 2014, §§ 32-34 ; Schipani et autres c. Italie, 2015, §§ 71-72), ou lorsque l’arrêt de la juridiction suprême contenait une simple référence aux questions préjudicielles soulevées par la société requérante par le biais de la formule « sans qu’il y ait lieu deposer une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne » sans qu’il puisse être établi si ces questions avaient été examinées à l’aune des critères Cilfit (Sanofi Pasteur c. France, 2020, § 78 ; Bio Farmland Betriebs S.R.L. c. Roumanie, 2021, § 55).»

En resumen: cuando una parte procesal solicite a un tribunal nacional que plantee una cuestión prejudicial y tenga que argumentar esa petición al tribunal nacional, o al denegarla ese tribunal, no basta con que una y otro tengan en cuenta el Derecho de la Unión Europea, sino que conviene a la parte, y se impone al tribunal nacional, que tengan muy presente esta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Verónica del Carpio Fiestas

Cuando el problema con la vestimenta de mujeres y la libertad religiosa en centros educativos no es velo, sino lo que diga la Biblia: el pantalón y Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia de 3 de noviembre de 2011, Sentencia T-832/11

Los medios de comunicación se hacen eco de conflictos en centros educativos por determinada vestimenta en caso de mujeres de credo musulmán (velo y otros casos), pero también podría ser conflictiva la vestimenta que imponen (a las mujeres o a los hombres) otros credos. Concretando la cuestión: ¿puede un colegio de un país laico obligar a llevar un uniforme que incluye pantalón para chicos y chicas si la Biblia, para ciertas concretas creencias religiosas cristianas, prohíbe a las mujeres llevar ropa de varón, entendiendo por tal el pantalon? El caso se planteó en Colombia hace unos años en relación con tres adolescentes, feligresas de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, que querían vestir siempre falda por motivos religiosos, y fue resuelto por la Corte Constitucional por sentencia T-832/11 de 3 de noviembre de 2011.

El texto íntegro de la sentencia Sentencia T-832/11 descargado del enlace a la web oficial de la Corte Constitucional de Colombia, puede consultarse a continuación:

t-832-11 Descarga

Las diferencias entre el ordenamiento jurídico de Colombia y de España son numerosas, profundas y evidentes, desde el punto de vista procesal, sustantivo y constitucional, en la forma de las sentencias y en la terminología jurídica; con la lógica salvedad de fondo, forma y procedimiento, así como de sistema educativo, esta sentencia colombiana me parece muy interesante por diversos motivos. En los argumentos expone, y tiene en cuenta, el estado de la cuestión, a la sazón, del problema la libertad religiosa y los centros educativos en el panorama jurídico internacional, incluyendo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; así como la jurisprudencia colombiana (caso como que un ateo no quiera participar en un cursillo sobre formación católica en un centro católico, que testigos de Jehová que no quieren asistir al izado de bandera ni participar en desfiles cívicos con ocasión de festividades patrióticas y que cristianos de ciertas creencias que no quieren verse obligados a participar en actividades de creencias cristianas distintas). El dato de que la sentencia sea de 2011 no quita, en mi opinión, interés al tema.

Los hechos son, según la sentencia, los siguientes:

«El 13 de diciembre de 2010, las jóvenes E, N y M, luego de estudiar durante 6 años en la Escuela Normal Superior Demetrio Salazar Castillo, del municipio de Tadó, Departamento del Chocó, solicitaron verbalmente el cupo al Programa de Educación Complementaria ofrecido por dicha institución.

El 16 de diciembre de 2010, las mencionadas jóvenes, acompañadas por el Pastor Segundo de Tadó, R, presentaron una queja a los directivos de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia sobre su inadmisión al Programa de Formación Complemantaria, ofrecido por la Escuela Normal Superior Demetrio Salazar Castillo.

El 11 de enero de 2011, las tres adolescentes interpusieron acción de tutela. En su demanda expresaron que el cupo solicitado el 13 de diciembre les fue negado porque en el Programa de Educación Complementaria debían usar pantalón, pues tal era el comportamiento prescrito en el Manual de Convivencia de la Escuela Normal.

En su demanda indican lo siguiente sobre su actual condición:

“las accionantes somos mujeres jóvenes con perfiles éticos y moral religiosa, cultura que adquirimos y aprendimos en nuestro núcleo familiar con nuestros padres, resaltando el hecho conocido por los que nos rodean, que en nuestra doctrina, las mujeres vestimos con faldas adecuadas al desarrollo de nuestra personalidad y no con pantalones ni bluyines; lo anterior con base en lo que dice la Biblia (palabra de Dios) en el libro Deuteronomio capítulo 22 vesícula (sic) 5 que a la letra dice: no vestirá la mujer traje de hombre, ni el hombre vestirá ropa de mujer, porque, abominación es, a Jehová tu Dios, cualquiera que esto hace.

(…) a la escuela normal ya referida, la tenemos en nuestro corazón, pues en ella cursamos, aprobamos y recibimos toda la educación básica y media vocacional, es decir somos normalistas formadas e instruidas en esa bella Institución Educativa donde consideramos que se deben eliminar todas las formas discriminatorias en contra de la mujer cuando por la educación se asciende a la excelencia.”»

Las jóvenes solicitaron que se les permitiera matricularse y que no hubiera represalias, mediante una acción procesal —sin equivalente en España— para la protección de sus derechos fundamentales a la educación, a la dignidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

La Escuela respondió con un argumento de tipo procesal —las jóvenes no habían solicitado formalmente su admisión— , del que prescindo, y otro de fondo:

«la institución educativa hizo referencia al uso del pantalón en sus instalaciones:

“En la cita Bíblica [sic] que hacen las accionantes, hablan de prendas de hombres, pero como podemos observar en este mundo moderno los pantalones son tanto para hombres, como para mujeres, si ellas no lo quieren tan pegados al cuerpo podrán hacerlos de una manera más suelto, (sic) de tal forma que no les marque el cuerpo, si durante seis años utilizaron las suaderas (sic) que son pantalones largos, porque ahora no pueden utilizarlos, como se consagra en el Manual de Convivencia Institucional en su artículo 11, párrafo 3, (…)” .»

En Colombia no había una ley que impusiera la prohibición de símbolos religiosos en centros educativos. Ese «Manual de Convivencia Institucional» de 2007, disponía lo siguiente sobre uniforme escolar:

“Capítulo III. Uniforme Escolar
Artículo 10° Uniforme escolar. Para la identificación de los alumnos y alumnas de todas las sedes se establecen los uniformes diario, deportivo, de gala, de práctica docente y del ciclo complementario.
Artículo 11° Uniforme diario. Los estudiantes portarán con elegancia y pulcritud el uniforme oficial según diseño establecido por la institución.
El vigente para los hombres corresponde a: pantalón azul Marino (sin adornos y bordados); sueter color azul cielo, manga corta con ribetes de color azul marino según diseño y con el escudo institucional, zapatos de amarrar cuero negro, medias color azul marino (no tobilleras), correa negra sencilla con hebilla.
Las mujeres en igual condición de los hombres portarán el suéter de diseño y falda escocesa (colores azul y blanco) según diseño institucional y portado hasta la altura de la rodilla acompañada de pantalón corto interno (como protector); zapatos de amarrar cuero negro y medias de color azul marino con vivos blanco en la parte superior.
Para el Ciclo Complementario Presencial el uniforme diario tendrá las siguientes características: hombres y mujeres con pantalón color azul marino, zapatos negros elegantes, camisa corta color guayaba.
Para las prácticas docentes los estudiantes portarán el uniforme de gala.” (Subrayado fuera del texto original).»

La sentencia efectúa un detenido análisis de jurisprudencia internacional (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Suiza, Francia, Turquía, Reino Unido, Canadá, Estados Unidos y un caso de Uzbekistán estudiado por el Comité de Derechos Humanos) y la resume en los siguientes párrafos:

«[Apartado 4.9] Los límites del ejercicio de la libertad religiosa, al igual que en los demás países referenciados en la parte 2 de esta providencia e incluso como una especie de parámetro extendido en el derecho internacional de los derechos humanos, han de ser determinados por el legislador por medio de una ley»

«[Apartado 5.7] En la parte 2 de las consideraciones de esta providencia se puso de presente una serie de casos jurisprudenciales y legales de otros países en los cuales se prohibía el uso de símbolos religiosos en los colegios públicos, o se imponía que el uniforme debía usarse sin permitir cierta diversidad ocasionada por la necesidad de expresar una determinada convicción religiosa o moral. Francia, Turquía, o los casos referenciados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tanto en Turquía como en Suiza, tienen un patrón que consiste en que estos países extienden el principio de neutralidad y laicidad que tiene el Estado en sí mismo, no sólo a las instalaciones educativas de carácter público, sino a la apariencia de los individuos que concurren habitualmente a este tipo de lugares. Tal aspecto jurídico está asentado en una ley que ha prescrito dicho tratamiento, la cual tiene implícita la concreción de una finalidad constitucionalmente legítima según su sistema, que es pretendida a través de dicha medida que el legislador consideró indispensable, y que a su vez, es la que guarda mayor coherencia con los demás valores culturales y jurídicos de dichas naciones.»

La sentencia da la razón a las adolescentes con varios argumentos, incluyendo la inexistencia de ley, que «el carácter laico del Estado, a diferencia de lo que ocurre con el modelo de los países descritos en el numeral 5.7, no se extiende de manera absoluta a la forma de vestir o de expresarse de los jóvenes que concurren a los establecimientos educativos de carácter público» y que «se colige que si bien el colegio en virtud de la autonomía escolar tiene la facultad de regular su funcionamiento, la medida a partir de la cual exige en el Programa de Educación Complementaria que las mujeres utilicen pantalón en el uniforme desconoce las demás visiones religiosas que profesan sus estudiantes y ocasiona una situación transgresora de sus convicciones que tampoco son indispensables para garantizar los fines pedagógicos de la institución.»

No figura un argumento específico sobre si el pantalón es o no vestimenta masculina, pese a que este es precisamente el meollo del argumento expuesto por las reclamantes y de lo que deriva todo; la Corte Constitucional de Colombia se limita a subrayar, literalmente, la palabra «abominación» de ese argumento. Parece, pues, que entiende que basta con que subjetivamente algo sea «abominable» desde el punto de vista religioso tal y como es expuesto por quien alega su libertad religiosa y la práctica de su doctrina para que, sin mayor indagación ni ulteriores razonamientos, haya que darle la razón, aunque la conclusión sea contraria a la realidad más palmaria; es decir, que el pantalón en el siglo XXI y en Occidente es prenda de vestir masculina por el mero hecho de que alguien alegue que es vestimenta masculina. Como si las mujeres nunca hubieran llevado pantalones antes y después del nacimiento de Cristo en todo el mundo y, naturalmente, prescindiendo sin más del dato de que el pantalón lleva usándose con toda normalidad de forma habitual en Occidente por las mujeres desde hace muchas décadas, incluyendo mujeres cristianas y conservadoras; es decir, que no es que el pantalón sea objetivamente prenda masculina hoy ni en 2011, sino, lo que es completamente distinto, que un grupo religioso concreto lo considera, subjetivamente, prenda masculina.

Llegados a este punto, la libertad religiosa lleva, pues, a que la realidad objetiva sea por completo irrelevante. Al igual que la discriminación de la mujer, que es alegada por tres mujeres jóvenes, precisamente, para no poderse vestir como podría vestir cualquier otra mujer occidental; con una alegación apoyada por un pastor varón.

Verónica del Carpio

¿La nación puede adoptar hijos?

«Que las Cortes han decretado y Nos sancionado lo siguiente: Artículo 1. La nación adopta por hijas a doña Enriqueta doña Julia y doña Elisa huérfanas de don Juan Miguel de la Guardia, capitán de cazadores del segundo batallón de milicianos de Madrid muerto a resultas de las heridas que recibió en la noche del 7 de octubre de 1841 combatiendo gloriosamente en defensa de las instituciones»

Este sorprendente texto proviene de la Gaceta de Madrid nº 2778 de 19 de mayo de 1842. Las Cortes españolas decretaron que las tres niñas huérfanas fueran adoptadas por «la nación»:

gaceta-de-madrid-19-5-1842 Descarga

«Gaceta de Madrid. nº 2778. jueves 19 de mayo de 1842. PARTE OFICIAL.

Doña Isabel II por la gracia de Dios y por la Constitución de la monarquía española Reina de las Españas, y durante su menor edad D. Baldomero Espartero, Duque de la Victoria y de Moreda, Regente del Reino, a todos lo que la presente vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes han decretado y Nos sancionado lo siguiente:

Artículo 1º. La nación adopta por hijas a Doña Enriqueta, Doña Julia y Doña Elisa, huérfanas de D. Juan Miguel de la Guardia, capitán de cazadores del segundo batallón de la Milicia nacional de Madrid, muerto a resultas de las heridas que recibió en la noche del 7 de octubre de 1841, combatiendo gloriosamente en defensa de las instituciones.

Art. 2º. Atendiendo a que por su corta edad no pueden tener entrada en alguno de los colegios sostenidos a expensas de la nación, se concede a cada una de dichas tres huérfanas la pensión anual de 20 rs. vellón, que deberán percibir hasta que tomen estado; pudiendo optar a ser educadas en cualquiera de aquellos establecimientos cuando reúnan las circunstancias que se exijan en los estatutos; en cuyo caso dejarán de percibir la pensión por todo el tiempo que en ellos permanezcan.

Art. 3º. El Gobierno queda especialmente encargado del exacto y oportuno cumplimiento de cuanto en los artículos anteriores se dispone, procrando el mayor bien y mejor educación de las agraciadas.»

No ha sido posible localizar ningún caso más de «adopción por la nación» en la Gaceta de Madrid, ni antes ni después de esto. En relación, concretamente, con estas niñas, sí se ha encontrado otra referencia, en la Gaceta de 21 de noviembre de 1841, una orden de 16 de noviembre de 1841, en la que a la se confiere a una de las niñas «una plaza de colegiala en el huérfanas de patriotas establecido en la villa de Aranjuez», y opción a otra de las hijas, «Atendiendo á los distinguidos méritos y servicios del capitán de cazadores del segundo batallón de la Milicia nacional de esta corte Don Juan Miguel de la Guardia, muerto de resultas de la herida que recibió en la noche del 7 de Octubre defendiendo la causa de la patria y el trono constitucional de la Reina Doña Isabel II»

Y hay otra referencia en una Gaceta de 1842, a tenor de la cual «Ha sido aprobado hoy en el Senado sin discusión el dictamen de la comisión mixta relativo á la pensión de las tres hijas del benemérito patriota D. Juan Miguel de la Guardia», de quien anunció el entierro la Gaceta nº 2578 de 31 de oct ubre de 1841. El entierro, según la Gaceta nº 2578, de 1 de noviembre de 1841, fue multitudinario y con bandas de música y, además, según la Gaceta nº 2581 de 3 de noviembre de 1841, hubo discursos de dos personajes importantes y que hoy casi nadie recuerda salvo algún erudito y el callejero de Madrid, Manuel Cortina y Joaquín María López, y el poeta Espronceda declamó un exaltado soneto que había escrito en honor del fallecido.

El contexto histórico es el siguiente: en la tumultuosa minoría de edad de Isabel II, partidarios de su madre Dª María Cristina, a la sazon exregente del reino, viuda de Fernando VII, ya casada en segundas nupcias y exiliada en Francia, intentaron una sublevación contra el regente Espartero, lo que incluía raptar del Palacio Real a Isabel II y su hermana, ambas niñas. Galdós recoge el pronunciamiento y el suceso concreto en su Episodio Nacional «Los Ayacuchos», puede encontrarse un estudio histórico en «Historia de un pronunciamiento frustrado: octubre de 1841» de Gutiérrez Llerena [Revista de estudios extremeños, ISSN 0210-2854, Vol. 60, Nº 1, 2004, págs. 97-150] y en la web del Congreso de los Diputados figura una referencia en relación con un cuadro, de los fondos de la Cámara, que representa a los alabarderos defensores de la reina en el asalto al Palacio Real. Juan Miguel de la Guardia no está en este cuadro como defensor del Palacio Real porque, evidentemente, no era alabardero.

«LOS ALABARDEROS DE PALACIO. Cuadro de retratos en miniatura al óleo sobre marfil; marco de madera dorada y tallada. 40×32, 5 cm. Representa al coronel Domingo Dulce junto a los alabarderos que defendieron el Palacio Real la noche del 7 de octubre de 1841. En la parte inferior aparece la leyenda con el nombre de los 21 alabarderos y en el centro enmarcado en una cenefa de laurel el siguiente lema “Lealtad y valor, noche de 7 de octubre de 1841” » https://www.congreso.es/cem/docs01021841

La «nación adopta» a unas niñas huérfanas de padre patriota muerto en una lucha gloriosa ¿Qué era entonces «nación» y qué era entonces «adoptar» a un menor? No entró en ello; en principio, ni un concepto ni otro coinciden con los actuales político-sociológico y de Derecho Civil, respectivamente. La expresión es una simple metáfora, muy cálida y rimbombante, como de época de sonetos como este de Espronceda, una época dura de nuestro terrible siglo XIX de interminables guerras civiles. En definitiva, el Estado asume los costes de educación de ciertos huérfanos -y huérfanas- o les da una pensión temporal, en atención a las circunstancias de la muerte del padre, especialmente valiosas desde el punto de vista patriótico, con el ánimo de que los compañeros del fallecido supieran que su respectiva familia no iba a quedar desamparada si se jugaban la vida y la perdían en defensa del bando, o la facción, en el poder. Es decir, que ni era la nación ni era una adopción, ni en el concepto de entonces ni en el de ahora; era, sencillamente, un antecedente de las pensiones oficiales de orfandad. Que, llegado el caso, se pagaran o no a estas niñas, eso ya es otra cosa, que no sé; lo cierto es que la Literatura y la Historia del siglo XIX español están plagadas de casos de pensiones impagadas a parientes de muy gloriosos fallecidos, por la crónica carencia de medios económicos del Estado, por las repetidas oscilaciones políticas que convertían al héroe oficial de hoy en el villano oficial de mañana y por la simple desidia e ineficacia de la Administración Pública.

¿Es esto de la extraña adopción de unas huérfanas por la nación parte de la Historia, o de la Historia jurídica? Es una pequeña, pequeñísima historia que encontré por casualidad hojeando la Gaceta de Madrid. Tan pequeña que en «La revolución española en su verdadero punto de vista», del historiador Ildefonso Antonio Bermejo, libro publicado en 1846 con descripción detallada del pronunciamiento, no menciona, salvo error por mi parte, la muerte de Juan Miguel de la Guardia; hoy nadie recuerda a alguien a quien Espronceda llamó en su soneto «astro de libertad» y de quien predijo, con excesivo optimismo, que su nombre viviría en la Historia (el único Juan Miguel de la Guardia que aparece en Wikipedia es un arquitecto del mismo nombre); tampoco lo menciona Galdós en «Los Ayacuchos»; el soneto solo figura en antologías especializadas de poesía romántica. En cuanto a que hubiera habido unas niñas «adoptadas por la nación», no me constan referencias ni jurídicas ni históricas en España, sin perjuicio, naturalmente, de que pueda haberlas.

¿Es, pues, solo una anécdota, sin más? No. Porque en Francia a existe un sistema especial de protección a huérfanos de guerra, ampliado a otros casos como víctimas de terrorismo, también con el nombre de adopción; no afecta a la filiación pero es algo más que una mera pensión militar, como expresión simbólica del reconocimiento de la Nación, que se obligaba a una protección moral y material que ha ido progresivamente abarcando más casos y más derechos.

Según parece, el sistema francés de «adopción par la Nation» o «pupille de la Nation» se creó en la Primera Guerra Mundial, por la Ley de 17 de julio de 1917. Existe un archivo accesible por internet de repertorio de casos de «Adoptions par la Nation» de más de 100 años; por ejemplo, este:

Adoption par la Nation 03/05/1918 DU5 5787

¿Hubo precedentes en Francia? Porque se hace extraño que a unos legisladores españoles, que no paraban de mirar lo que sucedía en esa poderosa Francia de la época que había invadido España dos veces en los que iba de siglo, se les hubiera ocurrido esa expresión de repente en 1842. Lo que resulta difícil de imaginar es que en Francia se hayan podido inspirar en una expresión empleada una vez en España en la mitad del siglo XIX, una España que era considerada atrasada, orientalizante, pintoresca y hasta semibárbara, solo útil para peón y víctima del juego de la política europea de guerras y de alianzas por matrimonios reales y para que unos cuantos viajeros románticos vinieran a España a recorrerla como país exótico y peligroso y escribieran sobre ella.

Y, en efecto, hay precedentes de la normativa francesa, según esta Proposition de loi visant à accorder la nationalité française aux pupilles de la Nation de 2012 del Senado francés,

l12-1101 Descarga

Los precedentes son, aparte de la Atenas de Solón, un decreto de la Revolución Francesa y, después, diversas normas francesas de varias épocas políticas del siglo XIX:

«Les précédents historiques d’adoption par la Nation

Unique par son ampleur et unique en Europe, le dispositif mis en place par la loi du 27 juillet 1917 n’était pas sans précédent.

Comme le rappelle Olivier Faron dans son ouvrage sur les pupilles de la Nation, le premier exemple historique d’adoption des orphelins de guerre par la Nation remonte à l’Antiquité.

À Athènes, Solon avait consacré «une loi à l’adoption des fils des défenseurs de la patrie. Cet exemple est d’ailleurs rappelé dans l’Encyclopédie de Diderot et d’Alembert qui insiste sur l’obligation pour l’État de prendre en charge les enfants des soldats morts héroïquement^3(*).

Le point de départ d’une reconnaissance «moderne» coïncide en France avec la période révolutionnaire. Le premier cas d’adoption publique correspond à un décret du 25 janvier 1793. La Convention nationale décide alors l’adoption de la fille de Lepeltier de Saint-Fargeau, à la suite de l’assassinat de son père par le garde du corps Pâris qui lui reprochait d’avoir voté la mort de Louis XVI«.

Cette adoption, «loin de représenter un fait isolé est suivie d’autres décisions similaires. […] Ce processus se poursuit tout au long de l’Empire et du XIX^e siècle. Le 7 décembre 1805, Napoléon décide ainsi l’adoption des enfants des généraux, officiers et soldats français morts à la bataille d’Austerlitz. Chacun des principaux épisodes de l’histoire politique du XIX^e siècle donne alors lieu à une décision de même nature. La loi du 13 décembre 1830 déclare adoptés par la nation les orphelins dont le père ou la mère ont péri pendant les journées de Juillet. Par le texte du 6 juillet 1849, la France adopte des orphelins dont le père ou la mère a péri lors des événements de juin 1848. Par le décret du 18 janvier 1871, une décision similaire est prise pour les enfants des citoyens morts pour la défense de la patrie«^4(*)».

¿Convendría quizá introducir este concepto en el ordenamiento español actual, teniendo en cuenta, además, que también en España tenemos, cuanto menos, un precedente? No lo sé; quizá la idea no sería mala, pero miedo da pensar que materia tan delicada pudiera convertirse en un pretexto más para estériles y artificiales polémicas políticas.

Verónica del Carpio Fiestas

¿Consecuencias jurídicas de la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio? El criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

¿Sería admisible que la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio pudiera tener consecuencias jurídicas y sería ello admisible de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos? Estas cuestiones se están planteando ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso comunicado nº 13805/21, W contra Francia, 2 de marzo de 2022 (versión en francés):

«QUESTIONS AUX PARTIES

Y a-t-il eu violation du droit de la requérante au respect de de sa vie privée, au sens de l’article 8 de la Convention, au regard de la motivation retenue par la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 7 novembre 2019 pour prononcer le divorce à ses torts exclusifs, à savoir son refus continu d’avoir des relations intimes avec son ex-conjoint, dont ils ont déduit une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune?
En particulier, l’ingérence dans l’exercice de ce droit était-elle prévue par la loi, poursuivait-elle un but légitime et était-elle nécessaire « dans une société démocratique », au sens de l’article 8 § 2 de la Convention?»

Los detalles del litigio constan en los antecedentes del Caso comunicado. En resumen, el Tribunal de Versalles, en apelación, desestimó las alegaciones de la esposa —incluyendo la alegación de malos tratos de palabra y obra— y admitió los del esposo respecto de la negativa de la esposa a mantener relaciones sexuales durante diez años, consideró injustificado el argumento de problemas médicos e incardinó la conducta de la esposa como violación de los deberes y obligaciones del matrimonio que hace intolerable el mantenimiento de la vida en común y consideró que el divorcio era culpa exclusiva de ella; el Tribunal de Casación desestimó el recurso. En su demanda ante el TEDH la demandante alegó violación del artículo 8 del Convenio, con los siguientes argumentos:

w-c.-france Descarga

«[…] la requérante soutient qu’en prononçant le divorce à ses torts exclusifs parce qu’elle refusait d’avoir des relations sexuelles avec son mari, les juridictions internes ont violé son droit au respect de sa vie privée, qui implique notamment le droit de ne pas avoir de relations sexuelles, la liberté sexuelle d’un époux ne pouvant prévaloir sur celle de son conjoint. Elle ajoute que le code civil ne fait aucune obligation d’avoir des relations sexuelles et que la Cour de cassation a abandonné la notion de devoir conjugal à partir de 1990. Par ailleurs, la requérante estime que l’ingérence des autorités judiciaires lui est d’autant plus préjudiciable que son refus de relations intimes était justifié par la violence de son époux, ainsi que par ses problèmes de santé graves et récurrents à partir de 1992, ce qui la rendait vulnérable et n’a pourtant pas été pris en compte par la cour d’appel.»

La resolución del Tribunal de Casación fue polémica y los medios de comunicación se hicieron eco incluso en España; a veces con un tratamiento sensacionalista, quizá, como tantas veces, por la confusión que genera en legos en Derecho la terminología técnica «condena» y «culpa» cuando se trata de pleito civil, pero, en cualquier caso, por el dato indudablemente anómalo de que, en pleno siglo XXI y en Francia, se pueda admitir que sea objeto de litigio negarse a mantener relaciones sexuales, cuando son incoercibles dentro y fuera del matrimonio; y aunque la resolución no especifique cuáles puedan ser las consecuencias de esa declaración de culpabilidad, si es que las hay, ni nada argumente nada al respecto la recurrente. La abogada de la demandante mencionó en prensa que había habido otro caso en que el condenado por negarse a mantener relaciones sexuales fue el marido; es decir, que no se plantea exactamente como un problema de violencia de género.

Todo este planteamiento procesal resultaría impensable en la España jurídica y sociológica actual; empezando por el dato de que desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, basta la solicitud unilateral para que se conceda el divorcio, trascurridos los tres meses desde el matrimonio, y ya no existe el divorcio causal, salvo el caso puramente residual de que se inste en los tres primeros meses de matrimonio. Es curioso que años después de la desaparición en España del divorcio causal en Francia sí siguiera existiendo o teniéndose en cuenta de quién es la culpa; la resolución del tribunal de grande instance de Versalles es de 2018, la del tribunal de apelación de Versalles es de 2019 y la del Tribunal de Casación de 2020.

En cualquier caso, lo que se plantea es una cuestión de fondo: si es compatible con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, respeto a la vida privada y familiar, que se tenga en cuenta en un procedimiento de divorcio la negativa a relaciones sexuales y si esa injerencia en la vida privada, prevista por la ley, persigue o no un fin legítimo y si es necesaria en una sociedad democrática.

Y esa cuestión de fondo, con independencia de su interés general, no es descartable que, siquiera hipotéteticamente, pudiera tener interés en relación con la normativa española. Porque en España no existe el divorcio causal y es punible la violación dentro del matrimonio; pero que algo sea punible si se fuerza no necesariamente significa siempre y en todo caso que no tenga consecuencias perjudiciales la negativa a hacerlo voluntariamente y, por otra parte, que ahora no exista el divorcio causal con su añejo concepto de culpa no significa que no pueda volver a haberlo si al legislador le parece oportuno, pues constitucionalmente sería posible.

El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 (conocido como Convenio de Estambul, Instrumento de ratificación BOE 6 de junio de 2014), obliga a tipificar como delito la violencia sexual dentro del matrimonio, incluyendo la violación (artículo 36). El Código Civil español no incluye del deber de tener relaciones sexuales entre los deberes de los cónyuges, ni en el Capítulo «De los derechos y deberes de los cónyuges» dentro del Título IV «Del matrimonio», ni en ningún otro apartado; de hecho, la relación sexual ni se menciona ni tiene en cuenta en el Código Civil en relación con el matrimonio, ni entre cónyuges ni con terceros, como no sea en el ámbito de filiación. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene declarado que no existe el —en tan rancia terminología— conocido como «débito cónyugal» en nuestro sistema jurídico y que por el contrario sí existe un «derecho de autodeterminación sexual» de cada uno de los miembros de la pareja; así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 21 de mayo de 2019 [Roj: STS 1516/2019, Ponente Sr. Magro Servet]:

«No puede admitirse bajo ningún concepto que el acceso carnal que perseguía el recurrente, porque entendía que ese día debía ceder su pareja a sus deseos sexuales, es una especie de débito conyugal, como obligación de la mujer y derecho del hombre, por lo que, si se ejercen actos de violencia para vencer esa voluntad con la clara negativa de la mujer al acceso carnal, como aquí ocurrió, y consta en el hecho probado, ese acto integra el tipo penal de los arts. 178 y 179 CP , y, además, con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia por la relación de pareja y convivencial, y pudiendo añadirse, en su caso, la agravante de género si se dieran las circunstancias que esta Sala ya ha reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo 420/2018 de 25 Sep. 2018, Rec. 10235/2018 , 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018 , y 99/2019 de 26 Feb. 2019, Rec. 10497/2018 .
Como ya se destacó en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1995 en el voto particular, que luego se ha erigido en la doctrina aplicable, no existen supuestos «derechos» a la prestación sexual , debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación y no está amparado por causa alguna de justificación quien, usando fuerza o intimidación, tuviese acceso carnal con su cónyuge» (Sentencias del Tribunal Supremo 8 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1997 ); y es que este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del cónyuge.
Por ello, la inexistencia del débito conyugal en el matrimonio o en la relación de pareja es destacado por la doctrina, recordando que se ha afirmado que los arts. 32 de la Constitución Española y 66 a 68 del Código Civil indican que en la actualidad semejante derecho no está regulado como tal en nuestro sistema jurídico. Por lo tanto, el matrimonio no supone, al menos hoy teóricamente, sumisión de un cónyuge al otro , ni mucho menos enajenación de voluntades ni correlativa adquisición de un derecho ejecutivo cuando se plantee un eventual incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, si así puede entenderse la afectividad entre los casados o ligados por relación de análoga significación.
Esta Sala se ha pronunciado sobre la admisión de la agresión sexual en matrimonio o relación de pareja señalando que:
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 436/2008 de 17 Jun. 2008, Rec. 1823/2007:
«No existen fisuras, en la vigente doctrina de la Sala -sentencias de 26/4/1998 y 8/2/1996 , TS-, acerca de que el delito de violación, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP , puede apreciarse entre personas ligadas por el vínculo matrimonial, si se da violencia o intimidación para conseguir la relación sexual. […]
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 355/2013 de 3 May. 2013, Rec. 10955/2012
«Como señala la STS de 17 de junio de 2008, núm. 436/2008 , en la actualidad no existen fisuras en la doctrina de la Sala (SSTS 8 de febrero de 1996 , 9 de abril de 1997 , 26 de abril de 1998 , 30 de abril de 2009 y 22 de febrero de 2012 , entre otras), acerca de que los delitos de agresión sexual y violación, previstos y penados en los arts. 178 y 179 CP , pueden apreciarse entre personas ligadas por vínculo matrimonial, o análoga relación de afectividad, si concurre violencia o intimidación para conseguir la relación sexual.
Como recordó en su día la STS de 9 de Abril del 1997, núm. 584/97 , el tema del tratamiento penal de la violación entre cónyuges dio lugar inicialmente a una intensa polémica.
En la doctrina se mantenían básicamente tres tesis:
1º) Quienes estimaban que la violación entre cónyuges no integraba el tipo de violación, afirmando que el hecho se debería sancionar como amenazas o coacciones, tesis inspirada por lo establecido en algunos Código extranjeros, que excluían al propio cónyuge como sujeto pasivo en el delito de violación;
2º) Quienes estimaban que aun siendo el hecho típico no sería -por lo general- antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho ( art. 20 7º C. P ); y
3º) La doctrina mayoritaria y moderna, que consideraba que el acceso carnal forzado o mediante intimidación entre cónyuges integra el tipo de violación y es antijurídico, por lo que debe ser sancionado como delito de violación, o agresión sexual del art. 178 cuando no existe acceso carnal.
En nuestro Ordenamiento Jurídico las dos primeras tesis antes expuestas, carecen de fundamento. Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de violación o agresión sexual, ni existen supuestos «derechos» a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona.
Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación, o agresión sexual, y no está amparado por causa alguna de justificación quien, usando violencia o intimidación, tuviese acceso carnal o atentare contra la libertad sexual de su cónyuge (Sentencias de 7 de noviembre de 1989 , 9 de marzo de 1989, 14 de febrero de 1990 , 24 de abril y 21 de septiembre de 1992 , 23 de febrero de 1993 , 27 de septiembre de 1995 , 8 de febrero de 1.996 , 9 de Abril del 1997, núm. 584/97 y 17 de junio de 2008, núm. 436/2008, entre otras).
Este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge. Y, en el caso actual, la víctima hizo constar su falta de consentimiento de una forma expresa, manifiesta y activa, que solo mediante la violencia pudo ser superada.»
Debe concluirse, pues, el derecho a la autodeterminación sexual en cada uno de los miembros de la pareja, por lo que el empleo de violencia o intimidación por uno de ellos integra el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP.»

En el entendido de que estamos ante una jurisprudencia penal, no civil, y de que no se menciona en esa jurisprudencia entre la normativa aplicable el Convenio Europeo de Derechos Humanos, parece claro que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un «deber de prestar relaciones cónyugales». Ahora bien, una cosa es que deba ser punible la violencia sexual en el ámbito cónyugal, y que en efecto lo sea, y otra distinta que ello necesariamente tenga que implicar la inexistencia jurídica a ningún efecto del «débito cónyugal» en el ordenamiento jurídico español vigente o en uno hipotético distinto del vigente. Téngase en cuenta que, por ejemplo, el Convenio de Estambul también obliga a tipificar como delito el matrimonio forzoso (artículo 37) y en nuestro ordenamiento jurídico no existe ningún deber de contraer matrimonio y la promesa de matrimonio es incoercible, pero ello no significa que en España negarse a contraer matrimonio carezca total y abolutamente de efectos jurídicos; y en efecto puede tenerlos. El artículo 42 del Código Civil dispone que «La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración», pero el artículo 43 sí añade ciertos efectos jurídicos a la negativa a contraer el matrimonio prometido, si bien de forma tangencial y extremadamente restrictiva («producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido»); y en el ámbito sucesorio es admisible la condición testamentaria de no contraer matrimonio, por aplicación directa del artículo 793 del Código Civil en cuanto al cónyuge viudo y en cuanto a los legados a que se refiere el apartado segundo de ese precepto) y, contrario sensu, se ha discutido la licitud de la condición testamentaria de contraer matrimonio o de contraerlo con persona concreta. ¿Y que sucedería por ejemplo, con las famosas Intimacy clauses sobre frecuencia de las relaciones sexuales en capitulaciones prematrimoniales del Derecho anglosajón?

Por tanto, y volvemos al inicio, ¿cabría plantearse si la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio pudiera tener consecuencias jurídicas y si ello sería posible de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos?

Verónica del Carpio Fiestas

El Dret Civil considerat com element d’educació del poble, discurso de Antoni Mª Borrell y Soler en 1907

Voy a difundir íntegramente un documento que, hasta ahora, no consta en Internet. Se trata del discurso, en catalán, del presidente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Barcelona, D. Antoni Mª Borrell y Soler, leído en dicha Academia con fecha 14 de enero de 1907, titulado «El Dret Civil considerat com element d’ educació del poble». Este discurso, sobre la esencia del Derecho catalán y su tarea educadora, se imprimió como folleto; un ejemplar, de 50 páginas, lo localicé y adquirí y ahora lo difundo escaneado, porque lo considero de interés general y no es fácil de localizar ni siquiera en bibliotecas jurídicas históricas.

Son muchas las cuestiones que suscita la lectura de este texto tan enjundioso y apasionado y no es mi intención efectuar un análisis. Me limitaré a hacer referencia a unos cuantos puntos, en el entendido de que hay muchos más, incluyendo, naturalmente, la reivindicación en el discurso del Derecho catalán como elemento distintivo de Cataluña con todo lo que ello implica:

la íntima relación que, según este ilustre jurista, existe entre el Derecho catalán y la moral católica, como elemento distintivo;
la importancia de la figura del hereu (el heredero, varón) para promover la economía y la unión de las familias, entendidas estas como fruto del matrimonio canónico indisoluble;
la relevancia de la autoridad del padre, el soberano de la familia, y el Derecho como mecanismo para reforzar esa autoridad en beneficio de la familia, apoyada esa autoridad en el pilar de la libertad de testar, que obliga a buscarse la vida a los hijos;
el carácter familiar de la propiedad;
la necesidad de evitar reformas precipitadas e innecesarias en Derecho privado y ajenas al sentir popular;
el valor educativo del Derecho catalán para promover la fuerza de la palabra dada en tanto que reconoce tanta fuerza al contrato verbal como ante notario;
la necesidad de que el pueblo conozca las reglas elementales de su Derecho;
la oposición del pueblo catalán en los siglos XVIIII-XIX contra la imposición del Derecho castellano como supletorio al catalán en lugar del Derecho Canónico y el Romano;
el Derecho y el Catecismo como las dos reglas de vida y los dos grandes factores de educación popular;
lo inadmisible de que el Estado mire con indiferencia las injusticias contractuales cotidianas de los poderosos y de la enorme gravedad jurídica y social de que «no merezca la pena acudir a los tribunales» para defenderse de los abusos de las grandes de empresas salvo que representen perjuicios económicamente cuantiosos, con lo que los abusos cotidianos quedan impunes.

La lectura del texto permite llegar a una conclusión: lo que se considera de esencia de un Derecho quizá es más esencia de una época, en tanto que, por una parte, es compartido por otros Derechos en esa misma época y, por otra, esa esencia hoy no sería de recibo. Porque

la indisoluble unión Derecho-Religión («Religión» como sinónimo de «Religión católica», evidentemente) se sostenía igualmente para el Derecho Común en esa misma época; y hoy sería inaceptable

la necesidad de reforzar la autoridad mejor del padre es también el motivo que alegaban quienes, mediante la codificación unificadora, defendían la extensión del sistema del Derecho castellano, y las discusiones parlamentarias de la Codificación me remito, en las que se debatía si se reforzaba más con el Derecho castellano o con el catalán; y hoy también sería inaceptable en cualquier Derecho español, no solo porque parte de la inferioridad jurídica y fáctica de la mujer y somete a la esposa al marido y porque es ajeno al principio hoy vigente del interés superior del menor, sino porque parte del matrimonio católico indisoluble y de la familia entendida como grupo religioso que excluye a los hijos extramatrimoniales.

Algunos aspectos en el texto me resultan difícilmente comprensibles, y no ya por la circunstancia de que, como jurista castellanoparlante que desconoce el idioma catalán, haya emprendido la lectura del texto con mi mejor voluntad y el traductor de Google. Me refiero, por ejemplo, a la referencia (pág. 45) a que el Derecho catalán promueve el respeto a la palabra dada, en tanto que reconoce la fuerza vinculante de los contratos verbales; comparto que lo promueve, claro, pero me sorprende que se destaque ese dato jurídico como elemento educativo específico del Derecho catalán cuando está vigente igualmente en Derecho común hoy, lo estaba en 1907 y ya lo estaba desde el Ordenamiento de Alcalá de 1348.

La sociedad de 1907 no es la actual, evidentemente, y plantear las esencias del Derecho catalán en los términos de este texto sería hoy incomprensible; exactamente igual que con el Derecho común de esa época. En cualquier caso, dos puntos siguen siendo actuales de este discurso, y mucho, y para cualquier Derecho: 1) la necesidad de evitar reformas precipitadas, recomendación general siempre sensata, y 2) la clamorosa injusticia y la perversión social que provoca que los incumplimientos contractuales abusivos de las grandes empresas sean mirados con indiferencia por el Estado, no merezca la pena pleitear por ellos y la mala fe contractual quede impune. Me pregunto qué pensaría D. Antoni Mª Borrell y Soler del escandaloso dato de que tanto el Código Civil estatal como el Código Civil catalán hayan sido reformados nada menos que dos veces ya por decreto ley en estos últimos años, el estatal dos veces por real decreto-ley del Gobierno y el catalán dos veces por decreto-ley de la Generalitat, sin ningún tipo de tramitación prelegislativa. Y me pregunto también qué pensaría de los abusos bancarios masivos que ni siquiera son objeto de reclamación ante los tribunales por cientos de miles de consumidores porque son desanimados en su reclamación por el propio Estado.

Dos últimas observaciones heterogéneas: 1) considero el Derecho Catalán patrimonio jurídico tan mío como el Derecho Común y no por casualidad en este blog hay entradas de Derecho catalán; 2) he conservado la grafía Antoni Mª Borrell y Soler, sin la i catalana, porque es así como figura en el propio texto catalán.

Verónica del Carpio Fiestas

Ignorancia de la ley y desigualdad social: el problema del analfabetismo jurídico y la masificación legislativa y posibles soluciones según Joaquín Costa

En la GACETA JURÍDICA DE GUERRA Y MA RINA, AÑO IX , Febrero de 1916, Núm. 145, consta una estremecedora estadística oficial sobre la “Instrucción alfabética de los reclutas”. España, el país de estas estadísticas, lo pueblan masas ingentes de jóvenes varones analfabetos, más de medio siglo después de la Ley de Instrucción Pública de 1857, la conocida como “Ley Moyano”; esa ley, conforme a la previa Ley de Bases, establecía en su artículo 7 que “La primera enseñanza elemental es obligatoria para todos los españoles“, y dentro de la “primera enseñanza elemental“, para edades entre 6 y 9 años, se incluían la lectura y la escritura, con diversos matices -muy profundos- respecto de la obligación del Estado de proporcionar esa instrucción primaria. En España, donde más de 150 años después muchas normas se aprueban sin dotación presupuestaria, no es de extrañar que 50 años después de esa ley de 1857 hubiera tantas zonas donde fuera analfabeta casi la mitad de la población masculina en edad de servicio militar obligatorio y solo cuatro provincias con porcentaje de reclutas analfabetos inferior al 10 por 100.

El analfabetismo masivo se soslayó sin más por el Estado y por los juristas al imponer en el Código Civil en 1889 el principio tradicional de que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento. Porque, sin remontarse ya el Derecho Romano, las Partidas contenían desde la Edad Media regla análoga -no sin excepciones- en épocas de mayores tasas de analfabetismo que cuando se aprobó el Código Civil, y se mantuvo algo parecido siempre, como asumido, pese a que desde 1857 se dio por sentado que era obligación del Estado hacer lo posible por evitar la ignorancia masiva, no ya de las leyes, sino de su posibilidad siquiera teórica de conocimiento.

La incómoda realidad es que a los juristas de finales del siglo XIX les daba igual que la mayoría de los destinatarios de la norma supiera o no leer y les resultaban indiferentes las consecuencias de ahondar en la desigualdad entre ricos y pobres; ni aun con analfabetismo masivo e intentos estatales de erradicarlo. De lo más que se preocupaban era de si por algún motivo el periódico oficial en el que se publicaban las normas no llegaba a todas las zonas del territorio a la vez, a los efectos de plantear la no vigencia simultánea; les preocupaba que la norma no pudiera ser conocida siquiera teóricamente, cuando esa imposibilidad de conocimiento siquiera teórico se daba siempre respecto de alto porcentaje de la población. Se tragaban el camello pero les preocupaba tragarse el mosquito.

Por poner un ejemplo, un comentarista clásico del Código Civil como Manresa, pdf comentarios_al_codigo_civil_manresa_t01, si bien menciona el analfabetismo masivo en abstracto al analizar el artículo 2 de la redacción original del Código Civil (“2. La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento del Código Civil“) -vigente hasta 1974 en que pasó a numerarse como artículo 6.1, hoy vigente (Artículo 6. 1. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.)-, no lo hace en relación con España, sino dando por sentado de que se trata de un problema general y sin aludir a la diferencia de conocimientos jurídicos -y de posibilidad de conocimientos jurídicos- entre ricos y pobres.

Y García Goyena, en sus celebérrimos Comentarios al Proyecto de Código Civil de 1851 [concordanciasDelCodigoCivilT1], ni siquiera menciona el analfabetismo.

Es grande el contraste con el jurista austríaco Anton Menger (1841-1906) en un libro también clásico traducido por Adolfo Posada en 1898 con el expresivo título de “El Derecho Civil y los pobres«, texto completo aquí. En palabras de Adolfo Posada, en su introducción a la edición española, entre la “hábil red de presunciones para mantener incólume una tradición de poder y de dominio: el poder y dominio de los ricos” y que “se dicen jurídicas” está la de que la ignorancia no excusa el cumplimiento del derecho.

Me remito a las luminosas páginas 104 y siguientes del libro de Menger, que más de cien años después merecen lectura reflexiva, que recomiendo encarecidamente.

Y a este respecto es indispensable referirse al regeneracionista Joaquín Costa (1846-1911), quien plantea la cuestión de forma directa y sin desperdicio en su obra «El problema de la ignorancia del Derecho y sus relaciones con el status individual, el referendum y la costumbre«, discurso de recepción de Costa en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de 3 de febrero de 1901, de la que las primeras 35 páginas están dedicadas a la ignorancia del derecho, y con cita de Menger.

Joaquín Costa menciona un interesante dato del que rara vez se habla:

«se ha hecho desaparecer aquella piadosa excepción de Partidas introducida en favor de ciertas categorías de personas, hombres de armas, rústicos, pastores y mujeres».

Muy interesante es la nota 11, que Costa incuye en el contexto de su análisis sobre la ignorancia general y el inmenso cúmulo de leyes:

«Es increíble la ninguna reflexión con que ha solido discutirse, o más bien eliminarse, cuestión tan fundamental y de tan inmensa trascendencia. Léase como ejemplo a Benito Gutiérrez (Códigos, o Estudios fundamentales sobre el derecho civil español, 1.1, tít. preliminar, sección V, § 9; Madrid, 5ª edición, pág. 110-111): “Las excepciones de la ley de Partida pudieron tener lugar en el tiempo no del todo ilustrado en que se escribían; pero sería ofender a nuestros militares, a nuestros labradores, a nuestras mujeres, suponer limitada su inteligencia todo lo que es preciso rebajarla para fundar sobre la ignorancia un privilegio.” Trata de justificar la opinión de que en su tiempo no procedía ya excepción a favor de ninguna clase. “Los jornaleros, que ni saben leer, las clases menesterosas, aun las personas mejor acomodadas, no tienen más medios que los labradores y los militares para conocer el derecho: la ley, a pesar de todo, no les excusa, porque el conocimiento requerido por ella y suficiente para cumplirla es el que puede tener un hombre medianamente ilustrado, por sí o aunque sea con el auxilio ajeno. Claro es que, empleando una clasificación numerosa, sería más fácil llegar a la exactitud; pero ¿se conservaría a tanta costa la generalidad de la ley? El uno por enfermo, el otro por ausente, el otro por inexperto; el uno por muy joven, el otro por muy decrépito, ¿quién sería el que no hallase un pretexto para disculpar sus faltas? No; la ley que ha cerrado la puerta a tales excusas, ha vuelto dignamente por sus fueros: la ignorancia es en estos casos vencible: no saber es no querer…»»

La situación general de dos sociedades paralelas, la de la gran masa ignorante y la de unos pocos privilegiados, y que tiene como consecuencia, según Costa, que la inmensa mayoría del país vive fuera de la ley positiva, es aún peor que la dualidad social del Antiguo Régimen,

«en la cual no carecía de alguna expresión, siquiera rudimentaria, esa dualidad de sociedades, por ejemplo, en los llamados “privilegios de los pobres”, de los cuales Cerdán de Tallada enumeró hasta 85, incluyendo en ellos el de aquella ley de Partidas que eximía a ciertas clases de personas de la obligación de saber el derecho.»

A Joaquín Costa, como antes a Sancho de Moncada, el número de leyes de su respectiva época les parecía inabordable y fuente de gravísimas desigualdades y Costa se plantea que ni siquiera la alfabetización obligatoria y una enseñanza elemental del Derecho en las escuelas sería suficiente.

Qué pensarían de la España de hoy en la que, a pesar que la Constitución contiene como principio el de la seguridad jurídica, se habla de cantidades tan estremecedoras como 364.267 normas publicadas entre 1979 y 2018 («El volumen de regulación en España y sus consecuencias económicas«, post en Hay Derecho-Expansión, 9-julio-2020, Juan S. Mora-Sanguinetti), y es, por tanto, de todo punto irrelevante que se sepa leer o no, porque ni una vida dedicada en exclusiva a la lectura podría permitir leer toda la normativa publicada.

El Estado actual ha hecho flagrante dejación de su deber de dictar normas conforme a un mínimo principio de seguridad jurídica, y probablemente mucho más que en las épocas de Costas o de Moncada, cuando ese principio ni siquiera se planteaba.

La cuestión es cuál es la solución o si se va a seguir así, cuando ya Joaquín Costa consideraba hace 120 años que urgía adoptar medidas:

«Semejante situación no puede prolongarse por más tiempo: es fuerza pensar en el remedio, y en un remedio dinámico, distinto de aquellos mecanismos propuestos por los primeros que se han hecho cargo de la inmensa gravedad de este problema. Ni el sistema de Livingston y otros, que abogan porque se introduzca la enseñanza del derecho en las escuelas; ni el de Menger, según el cual se impondría al juez la obligación de instruir gratuitamente a todo ciudadano, con especialidad a los indigentes, cuando la necesidad lo exigiera, acerca de las disposiciones legales propias de cada caso; ni el de Luzzato, que hace a los periódicos, y a los maestros, órganos o instrumentos auxiliares del legislador, obligando a los primeros a publicar diariamente extractos de las leyes promulgadas, y a los segundos a explicar esas mismas leyes a los analfabetos en conferencias públicas; ni el de Roland, idéntico en el fondo al que ideó la Asamblea Constituyente francesa, en cuya conformidad, las leyes se mandarían impresas a todos los municipios, con obligación de dar lectura pública de ellas…. Nada de esto es eficiente: en todo caso resulta tan desproporcionado con la necesidad, o, dicho de otro modo, con la magnitud del mal, que puede decirse deja las cosas en el mismo estado en que las puso el artículo segundo de nuestro Código civil. Entre eso y no hacer nada, va toda la diferencia que entre el tratamiento homeopático y el expectante, y tal vez ni aun tanta, pues siquiera en la medicina homeopática obra un elemento terapéutico tan poderoso como la fe, mientras que por la fe no consta que se haya aprendido nunca una ley sola.»

Las medidas posibles, y muy insuficientes, como las anteriores, serían, según Costa, tres, englobadas en dos:

«1.ª Enseñanza obligatoria de la legislación, y, como medio propedéutico e instrumento necesario de ella, enseñanza obligatoria del arte de la lectura . 2.ª Posesión obligatoria de los cuerpos y colecciones legales y de la Gaceta, en el entendido de que «la obligación de conocer las leyes no se halla suficientemente garantida con el conocimiento del arte de la lectura.»

En la España actual ya existen dos de esas medidas: la alfabetización obligatoria efectiva -más o menos y prescindiendo de los analfabetos funcionales- y la puesta a disposición de cualquiera de forma gratuita de la inmensa masa normativa en internet. Y pese a ello es evidente que en absoluto se ha solucionado el problema.

Quedaría por implantar la enseñanza obligatoria de la legislación, al menos de lo más elemental. No sé a qué se está esperando para implantarlo, salvo que sea más cómodo tener masas de ciudadanos ignorantes y, por tanto, fácilmente susceptibles de ser manipulados y engañados por los gobiernos, los partidos, los medios de comunicación y las empresas.

Quizá dentro de otros 120 años habrá quien siga poniendo de manifiesto que la regla sobre la ignorancia de las leyes, aunque su fundamento ahora pretende buscarse jurídica y filosóficamente en argumentos distintos de la obligación de conocer el Derecho, perjudica a los más débiles y la desigualdad se ve agravada por la inseguridad jurídica propiciada por un Estado y unos gobernantes que no se creen los propios principios constitucionales y para quienes la técnica legislativa es un simple engorro y no una garantía y una responsabilidad. Seguiremos con las reglas del Antiguo Régimen sobre la ignorancia de las leyes, pero ni siquiera atemperadas para quienes por sus circunstancias ni conocen ni pueden conocer el Derecho.

Una última cita a Joaquín Costa:

«Hace más de dieciocho siglos que los hombres vienen lanzando su anatema sobre aquel execrable emperador romano [Calígula] que, habiendo exigido obediencia a ciertos decretos fiscales promulgados “en secreto”, como se quejaran y protestaran de ello los ciudadanos, burló indirectamente el requisito de la publicidad, haciendo grabar lo decretado en caracteres muy diminutos y fijarlo a gran altura sobre el suelo para que no pudieran enterarse y fuesen muchos, por tanto, los transgresores y muchas las multas que imponer; y somos tan ciegos, que todavía no hemos caído en la cuenta de que Calígula no es simplemente una individualidad desequilibrada que pasa por el escenario del mundo en una hora; que es toda una humanidad, que son sesenta generaciones de legistas renovando y multiplicando sus tablas de preceptos, hasta formar pirámides egipcias de cuya existencia no han de llegar a enterarse, cuanto menos de su texto, los pueblos a quienes van dirigidas por el Poder. ¡Con cuánta verdad nuestro Juan Luis Vives veía en ellas, más que normas de justicia para vivir según ley de razón, emboscadas y lazos armados a la ignorancia del pueblo!«

Y seguimos sin regenerar España en materia legislativa y de conocimiento de leyes y derechos y con un Estado-Calígula que esconde las leyes con pirámides de leyes en perjuicio de los más débiles. Y sin que a los partidos les preocupe.

Verónica del Carpio Fiestas

Régimen transitorio de la reforma de la prescripción civil: explicación jurisprudencial por sentencia 29/2020, de 20 de enero, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

El régimen jurídico de la prescripción del Código Civil quedó profundamente modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Pese a que el título de la ley parece describir una ley procesal, en ella se acortaron significativamente los plazos civiles de prescripción por primera vez desde que se aprobó el Código Civil en 1889 y se estableció un régimen transitorio para relaciones jurídicas anteriores por remisión a las complejas normas transitorias del propio Código Civil. Esa remisión, quizá no muy feliz, ha debido de ofrecer dificultades incluso a los propios juzgados, pues el Tribunal Supremo, en sentencia 29/2020, de 20 de enero de 2020 de la Sala de lo Civil (Roj: STS 21/2020, Ponente Sr. Vela Torres) ha tenido ocasión de declarar error judicial por aplicación incorrecta del régimen transitorio. La sentencia incluye cuadro resumen jurisprudencial del régimen transitorio de la prescripción, útil a afectos didácticos y para uso cotidiano por operadores jurídicos; se transcribe infra.

El caso se refiere a una reclamación de 2.000 euros efectuada por una mercantil a una comunidad de propietarios, en procedimiento monitorio con oposición y posterior juicio verbal, en virtud de un reconocimiento deuda en junta de propietarios de 2012 por un adelanto de tesorería efectuado en 2009; la demanda, en un juzgado de un pueblo de Tenerife, fue desestimada por prescripción, con condena en costas a la demandante, y no hubo apelación por ser irrecurrible por cuantía. La mercantil interpuso demanda de error judicial por infracción del artículo 1964 del Código Civil, en relación con la Disposición Transitoria 5.ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que reformó dicho precepto y se remite al artículo 1939 CC, alegando que es patente que entre la entrada en vigor de la Ley 42/2015 (7 de octubre de 2015) y la presentación de la demanda (27 de julio de 2016) no habían transcurrido cinco años. El abogado del Estado solicitó la desestimación de la demanda y el Ministerio Fiscal la estimación; no constan los argumentos, que habrían sido interesantes, en especial los del abogado del Estado, pues no se alcanza qué podría oponerse a la estimación en este caso. Téngase en cuenta que, como recuerda la sentencia, «la solicitud de declaración de error judicial exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquélla se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico«, que existe jurisprudencia del año 2014 del TS que declara error judicial cuando se ha considerado erróneamente prescrita una acción interpuesta en plazo y no sería fácil sostener que no es «manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico» una resolución judicial en la que no parece haberse entendido el cuadro de régimen transitorio de la prescripción.

A continuación se transcriben los fundamentos jurídicos relevantes de la sentencia nº 29/2020 de 20 de enero de 2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

«1.- La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC, en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:
«Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.
El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil«.
A su vez, el art. 1939 CC dispone:
«La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo«.
2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.
En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero «desde que fuese puesto en observancia», esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.
Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.
La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.
3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:
(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.
(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.
(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.
(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC.
4.- En consecuencia, la acción ejercitada por Tinhera, nacida en 2009, no habría podido quedar extinguida por prescripción hasta el 7 de octubre de 2020, por haber transcurrido ya entonces los cinco años del plazo residual de la ley nueva.
Al no apreciarlo así la sentencia a la que se contrae este procedimiento, puesto que hace una aplicación lineal del nuevo plazo de prescripción, como si la acción hubiera nacido cuando ya estaba en vigor la nueva redacción del art. 1964.2 CC, cuando no era así, incurre en error judicial, en el sentido de realizar una aplicación del plazo de prescripción manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico.

5.- El error cometido en la resolución impugnada ha producido un daño real y efectivo a la demandante, en cuanto se ha declarado prescrita una acción ejercitada dentro de plazo (sentencia de esta sala 13/2014, de 21 de enero). Por lo que, cumpliéndose los requisitos previstos en el art. 293.1 a) LOPJ, ha de estimarse la demanda de error judicial.»

Finalmente, una observación al hilo de la sentencia: creo que fue un error legislativo aprobar el vigente sistema por el cual procedimientos civiles verbales de menos de 3.000 euros carecen de recurso de apelación. Recordemos que la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que dio nueva redacción al artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dejó sin posibilidad de recurso “las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros”.

El legislador decidió considerar aceptable la posibilidad de que haya sentencias civiles incorrectas sin posibilidad de recurso, propiciando la arbitrariedad de forma contraria al artículo 24 de la Constitución y además dando lugar a que pequeñas reclamaciones análogas reiteradas carezcan de mecanismos de unificación jurisprudencial y, por tanto, fomentando la litigiosidad.

Y olvidó el legislador que finalmente puede ser el propio Estado quien responda del daño causado por un error de un juzgado, y obligando, además, paradójicamente, a intervenir al Tribunal Supremo -con el gasto innecesario correspondiente para el propio Estado por ambos conceptos-, y para el propio perjudicado -a quien no se le abonan costas-, cuando en una simple apelación podría haberse solucionado todo para conseguir que pagara quien debería haber pagado, o sea, el deudor. Y, en cualquier caso, si aprobó esa ley con el propósito de fomentar “la agilización procesal”, como figura en el título de la ley, aun a costa del riesgo de indefensión o arbitrariedad, ese objetivo me atrevería a decir que quizá no lo ha conseguido.

Verónica del Carpio Fiestas

Voluntades digitales en Cataluña y testamentos digitales autonómicos

La Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña estableció dos posibilidades para la constancia de las llamadas «voluntades digitales»: por documento testamentario que podríamos calificar de clásico (testamento, codicilo o memorias testamentarias) o, subsidiariamente, por un novedoso documento llamado «de voluntades digitales», cuya forma no se define en la ley, y que debe inscribirse en un registro de voluntades digitales que la propia ley crea y deja para desarrollo reglamentario. El Capítulo II de la ley (artículos 6 a 11) más la Disposición Final son los preceptos específicamente dedicados a voluntades digitales post mortem; las Disposiciones Adicionales Primera (mediación) y Segunda (cláusula de estilo del tratamiento del género) son comunes con el otro contenido de la ley (Capítulo I, con diversas cuestiones sobre entorno digital, voluntades digitales anticipadas en caso de pérdida de capacidad, tutelados, menores). La Sentencia 7/2019, de 17 de enero de 2019 del Tribunal Constitucional, dictada en en recurso de inconstitucionalidad 4751-2017, interpuesto por el Presidente del Gobierno, ha declarado inconstitucional ese registro autonómico por motivos competenciales, al entender que se trata de un registro público de Derecho privado, no administrativo como decía expresamente el preámbulo de la ley catalana, y por tanto competencia estatal, con las referencias contenidas en los artículos 6, 8, 10 y 11 y Disposición Final Primera, pero en realidad ha afectado bastante más a las voluntades digitales post mortem. Y los criterios que sienta son útiles en relación con el resto de comunidades autónomas.

Es interesante resaltar estos dos párrafos de la sentencia del Tribunal Constitucional:

«Es pertinente advertir que el recurso de inconstitucionalidad no discute que el legislador autonómico, en el marco de la competencia estatutariamente asumida en materia de derecho civil privativo de Cataluña (art. 129 EAC y STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 76), pueda regular la disposición de las voluntades digitales mortis causa mediante instrumentos propios de la sucesión testada en el derecho civil catalán (testamento, codicilo o memoria testamentaria), como efectivamente lo hace la Ley 10/2017. La impugnación se refiere únicamente a las previsiones de esa Ley autonómica conforme a las cuales, en defecto de tales instrumentos típicos del derecho sucesorio, pueden ordenarse las voluntades digitales mediante un documento que debe inscribirse para surtir efectos en el registro electrónico de voluntades digitales creado a tal fin«.

«Dicho de otro modo, no está en cuestión la potestad del legislador autonómico para regular, al amparo de la competencia en materia de derecho civil privativo de Cataluña (arts. 149.1.8 CE y 129 EAC), la disposición mortis causa de las voluntades digitales, como el artículo 96.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, viene a reconocer, si bien esa regulación no puede extenderse, so pena de incurrir en invalidez, a la creación de un registro de naturaleza civil, como el creado por la Ley 10/2017.«

Sin embargo, la sentencia, con su lista de preceptos declarados inconstitucionales, en realidad afecta en su totalidad al documento llamado «de voluntades digitales», de forma tal que queda sin efecto todo lo relativo a ese documento; no solo el registro y su inscripción. Ahora bien, dice la sentencia que «es la inscripción del documento de voluntades digitales en el registro electrónico creado por la Ley 10/2017 la que otorga eficacia jurídica a las previsiones del causante en orden a disponer mortis causa de sus voluntades digitales» y en virtud en ese dato declara la inconstitucionalidad. Por tanto, entiendo que si Cataluña, o cualquier otra comunidad autónoma con competencias en materia sucesoria, deseara regular un documento análogo al declarado inconstitucional en la ley catalana, podría hacerlo, pero siempre y cuando no se diera carácter constitutivo a ningún registro ad hoc de creación propia -registro que tampoco parece que fuera inconstitucional si la inscripción que ese registro se practicara careciera de carácter constitutivo-, o bien si se decidiera hacer uso, con carácter constitutivo o no constitutivo, del futuro registro estatal de voluntades digitales previsto en los artículos 3.2 y 96.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales. Registro, por cierto, que continúa sin desarrollo reglamentario siete meses después de entrar en vigor la Ley Orgánica con tanta urgencia que entró en vigor al día siguiente de su publicación, 8 de diciembre, sábado y festivo en gran parte de España. Curiosamente la normativa catalana no emplea la expresión «testamento digital» que sí figura en la estatal, en concreto como título de un artículo 96 en el que es difícil encontrar algo que pudiera realmente calificarse como «testamento digital» porque no regula testamento alguno, sino disposiciones específicas, y los mandatos e instrucciones los deja para desarrollo reglamentario.

Esta Ley Orgánica 3/2018 ha estado especialmente poco feliz en relación con el Derecho autonómico. Contiene lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional describe como «la expresa mención de que en las Comunidades Autónomas con derecho civil propio se estará a lo establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación (art. 96.4)«, algo que en realidad huelga indicar en una ley, y más aún teniendo en cuenta que, como afirma el Tribunal Constitucional, «Conforme al principio de indisponibilidad de las competencias (por todas, SSTC 330/1994, de 15 de diciembre, FJ 2; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 4; 130/2013, de 4 de junio, FJ 14, y 33/2018, de 12 de abril, FJ 2), esta salvedad nunca podrá entenderse referida a la ordenación de los registros e instrumentos públicos a que se refiere el artículo 149.1.8 CE«.

El Tribunal Constitucional no transcribe el artículo 96.4 de la Ley Orgánica 3/2018, considero que piadosamente, porque la redacción es muy desafortunada:

«Artículo 96.4. Lo establecido en este artículo en relación con las personas fallecidas en las comunidades autónomas con derecho civil, foral o especial, propio se regirá por lo establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación.»

El legislador estatal incluye dos veces el término «establecido» en una misma frase corta que, además, probablemente no debería figurar en la ley. El artículo 96.4 de la Ley Orgánica 3/2018 queda para la antología del Derecho inútil.

Y para la determinación del Derecho común o autonómico aplicable podría seguirse o bien el criterio de la vecindad civil del causante, y los criterios de atribución correspondientes, si se entendiera que se trata de una cuestión incluida dentro del Derecho Civil sucesorio, o bien el de la territorialidad por razón de lugar de fallecimiento o del domicilio, como si se tratara de un aspecto puramente administrativo. A la vista de la sentencia del Tribunal Constitucional, parece que debe seguirse el primer criterio.

¿Qué queda, pues, de esta ley catalana en cuanto a voluntades digitales post mortem? El Tribunal Constitucional ha venido a dejar vigente simplemente la parte correspondiente a los documentos sucesorios clásicos (testamento, codicilo o memorias testamentarias) y las novedades sobre el modo sucesorio a herencias o legados de imponer la ejecución las voluntades digitales, puesto que, en realidad, sorprende -y la misma sorpresa suscita la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales- que se considere necesario especificar algo tan jurídicamente poco discutible como que el heredero o, quizá en menor medida, el albacea, pueden hacer funciones en relación con los servicios digitales del causante. Que se pueda poner en duda que el heredero puede intervenir en el ámbito digital como podría hacerlo el propio causante, y que requiera aclaración normativa, es algo que desde un punto de vista civil, llama bastante la atención, porque contradice el concepto de básico de heredero; habría sido interesante leer lo que las grandes figuras del Derecho Sucesorio como Vallet de Goytisolo habrían pensado de esto.

Orden del Ministerio de Justicia de 4 de febrero de 2019 que encomienda a la Comisión General de Codificación no solo el estudio de la reforma de las legítimas sino también de la aceptación de herencia dañosa

No por muy largo que sea el título de una disposición es siempre descriptivo. Es el caso de la Orden de 4 de febrero de 2019, por la que se encomienda a la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación el estudio de los regímenes sucesorios de legítimas y libertad de testar. El texto, disponible en la web del Ministerio de Justicia en este enlace y del que se incluye aquí el pdf Orden_de_4_de_febrero_de_2019__por_la_que_se_encomienda_a_la_seccion_de_derecho_civil_de_la_comisio , no parece haber sido publicada en el BOE y no dispone de la numeración estándar en ordenes ministeriales.

Del título de la Orden parece inferirse que solo se encomienda a la Comisión General de Codificación el estudio de la libertad de testar con vistas a una posible futura reforma, para que presente el estudio en un año incluyendo un posible texto articulado de la reforma, pero del contenido se desprende que hay un también importantísimo segundo apartado que omiten el título y la parte dispositiva de la Orden: el estudio también de nada menos que la posible reforma de la responsabilidad ilimitada por deudas sucesorias, en especial el caso de herencia con deudas ocultas, es decir, la herencia dañosa, derivada sobre todo de fianzas desconocidas del causante, responsabilidad extracontractual por ilícitos de causante cuyas consecuencias aparecen tiempo después de la muerte, deudas fiscales reclamadas tras la muerte pero no prescritas y responsabilidad del causante como administrador de sociedades mercantiles. Dada la evidente importancia de la cuestión, voy a transcribir infra la orden ministerial íntegra resaltando en negrita la parte que el título de la orden no ha querido resaltar.

«ORDEN DE 4 DE FEBRERO DE 2019, POR LA QUE SE ENCOMIENDA A LA SECCIÓN DE DERECHO CIVIL DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN EL ESTUDIO DE LOS REGÍMENES SUCESORIOS DE LEGÍTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR
La evolución de la sociedad desde la reforma del Código civil, promulgado hace ya 130 años, hace necesario revisar determinados principios sobre los que se asienta, y uno de ellos es el régimen sucesorio.
1. En muchos países de Europa y en la mayor parte de las Comunidades Autónomas con competencias en Derecho civil, el Derecho de Sucesiones ha sido objeto de profundas reformas, muchas de las cuales se han producido ya en el siglo XXI.
El fin primordial de estas reformas ha sido el de adaptar las normas jurídicas que disciplinan la sucesión por causa de muerte a las nuevas necesidades derivadas de los cambios sociales, muy especialmente, pero no solo, de los cambios producidos en las relaciones familiares.
No ha sido este el caso del Código civil español. Es cierto que su Título III del Libro Tercero ha experimentado desde su publicación en 1889 diversas modificaciones, pero también lo es que, probablemente con la única excepción de las operadas en 1981 por las leyes de 13 de mayo y 7 de julio, la mayor parte de esos cambios han sido puntuales y carentes de una visión de conjunto particularmente necesaria en un sector del Derecho privado en el que la coherencia interna y el perfecto ajuste de sus instrumentos son exigencias ineludibles.
Sería, probablemente, un esfuerzo inútil tratar de explicar por qué el Código civil español se ha quedado rezagado de este unánime movimiento reformador del Derecho hereditario y, en cualquier caso, resulta mucho más provechoso tomar la decisión de afrontar esa tarea y aprovechar los trabajos ya realizados en el ámbito comparado interno e internacional para realizar la necesaria modernización de la mejor manera posible. Conviene decir al respecto que, si bien tradicionalmente se subrayaba la enorme importancia de la historia, la tradición y la cultura de cada país en la configuración del Derecho sucesorio, la experiencia más reciente demuestra que en este punto, como en tantos otros, los problemas jurídicos son comunes, las soluciones tienden a converger y los instrumentos para obtener estas a partir de aquellos se parecen cada vez más. El carácter abierto de nuestras sociedades y la internacionalización creciente de las relaciones humanas explican sin duda esta realidad. No en vano, hace apenas cuatro años que ha comenzado a aplicarse en su integridad y con gran intensidad el Reglamento (UE) n° 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.
2. Es, pues, objetivo que ahora presentamos el de afrontar una profunda reforma del sistema sucesorio del Código civil español; reforma que quiere centrarse en dos puntos fundamentales: la cuestión de las legítimas y la mejora del régimen de liquidación de las deudas de la sucesión.
3. Es bien conocido que el Código civil español adoptó un sistema de legítima castellana que, no siendo de vinculación absoluta de los bienes del causante, está bastante alejado de los que se inspiran en la conocida como libertad de testar, en los cuales el causante puede disponer libremente de sus bienes para después de su muerte. Más bien al contrario, la legítima reconocida en el Código civil español es muy amplia, tanto por los sujetos reconocidos como legitimarios (descendientes, ascendientes y cónyuge viudo, esta en usufructo y sin que se emplee la palabra legítima), como por la porción de la herencia a la que afectan, sobre todo en el caso de los descendientes (legítima larga de dos terceras partes, si bien con la libertad de mejorar en un tercio a uno o varios de ellos); además se configura como una institución de naturaleza imperativa, de suerte que las normas para asegurar la llamada intangibilidad de la legítima tanto en sus aspectos cualitativos como cuantitativos resultan absolutamente inderogables por el testador y la institución se protege incluso frente a sus actos inter vivos.
Muchas son las voces que se han levantado en nuestra literatura jurídica sobre la necesidad de modificar en profundidad este sistema; incluso no han faltado las que directamente reclaman un sistema de libertad de testar absoluta, con supresión total de las legítimas. En realidad, esta polémica entre legítimas y libertad de testar no es ni mucho menos reciente, pues ya en la época inmediatamente anterior a la publicación del Código civil fue una de las cuestiones más debatidas y sobre la que había mayor disenso, como bien dejó reflejado entre los autores de esa época. Con todo, en las últimas décadas la polémica ha adquirido nuevos bríos, tanto en nuestro país como en los vecinos, precisamente al hilo de los cambios en la propia estructura familiar, al que la institución que nos ocupa está indisolublemente ligada; como consecuencia, ha sido una de las partes del Derecho sucesorio que ha sido objeto central del proceso de reforma o de “modernización” más arriba aludido, al que ahora quiere sumarse también el Código civil español.
A la hora de abordar esta reforma y tomando en consideración lo mucho que se ha escrito sobre la materia y los precedentes que se acaban de mencionar, se puede partir de dos posiciones contrapuestas: la de mantenimiento del actual sistema legitimario del Código civil en sus líneas básicas, añadiendo los retoques que el paso del tiempo haya hecho convenientes o imprescindibles, por un lado, y la de la absoluta libertad de testar, por otro. Razones para optar por aquel o por este no faltan en ninguno de los dos sectores doctrinales.
Este interesante y complejo debate, lleno de matices, no puede ser resuelto de manera precipitada. Más bien al contrario, la Sección Primera de la Comisión General de Codificación deberá profundizar lo que sea necesario en los pros y contras de las opciones expuestas y de todas cuantas puedan parecer merecedoras de estudio por los expertos. Finalmente, fruto de ambas visiones, el informe puede incorporar, como resultado de cada una de ellas, sendas Propuestas que, con el debido rigor técnico, sirvan de la mejor manera posible a la sociedad, de modo que, se opte por una u otra, esté disponible un texto articulado a partir del cual iniciar la futura reforma.
4. El segundo punto sobre el que se ha de estudiar la eventual reforma del Código civil en materia sucesoria afecta a la modernización del sistema de liquidación de las deudas de la herencia, buscando tanto su mejora general, como su necesaria adaptación a las necesidades surgidas de las nuevas estructuras económicas o que se han puesto de manifiesto en los últimos años, especialmente como consecuencia de la crisis económica.
Sabido es que el Código civil español establece un sistema de responsabilidad por las deudas hereditarias que se funda en la necesidad de aceptación del llamado o llamados a suceder, tras lo cual el ya heredero o herederos pasarán a responder de las deudas de su causante no solo con el patrimonio hereditario recibido, sino también con el suyo propio (presente y futuro) como si deudas propias se tratara; todo ello salvo que acepte la herencia a beneficio de inventario, siguiendo el procedimiento legalmente establecido. Esto significa que, ante las situaciones de herencias dañosas, es decir, con más pasivo que activo, las cuales se han visto incrementadas en los últimos años de especiales dificultades económicas, a los herederos a los que resulta aplicable el sistema del Código les cabe dos opciones: la primera, renunciar de modo formal a la herencia, con todo lo que ello conlleva, también desde el punto de vista afectivo, alternativa que según las cifras atestiguan se ha incrementado de manera notable en los años de dificultades económicas; la segunda opción implica, como se ha apuntado, la necesidad de realizar los trámites exigidos para aceptar a beneficio de inventario, trámites que, si bien han sido aligerados con la reforma operada en 2015 a través de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, siguen significando una carga adicional para el llamado a suceder, como demuestra que sigue siendo mayoritaria la aceptación pura y simple con su correlato de responsabilidad ilimitada.
En estas condiciones no son pocas las voces que abogan por modificar el régimen de aceptación y liquidación de la herencia al modo que se ha hecho en otros sistemas sucesorios. Respecto a lo primero, se observa la notable inseguridad jurídica que provoca la situación de yacencia hereditaria, correspondiente al periodo de tiempo que transcurre entre la apertura de la sucesión por la muerte del causante y la aceptación por parte de los llamados a sucederle, razón por la que se reclama una regulación más clara y precisa de esta particular situación. En relación con lo segundo, se pide por algunos una mayor simplificación del expediente que permite la limitación de la responsabilidad a través del beneficio de inventario, como se ha hecho por ejemplo en Cataluña, mientras que otros, de modo más radical, apuestan por el establecimiento de una responsabilidad legal limitada a las fuerzas de la herencia, tal y como se establece en varios ordenamientos comparados, e incluso dentro del ordenamiento jurídico español, en el Derecho civil aragonés, en el navarro y desde fechas más recientes en el Derecho civil vasco.
En todo caso, si la regla general continúa siendo la de la responsabilidad ilimitada por las deudas sucesorias, la posibilidad de que en la herencia existan deudas ocultas o sobrevenidas a la aceptación por parte de los herederos, obligaría a dar una respuesta ad hoc a este particular problema, como por otra parte ya han hecho no hace muchos años los legisladores francés o neerlandés. Aunque este tipo de deudas, de cuya existencia quien aceptó en su día la herencia no fue ni pudo ser plenamente consciente, han existido siempre, no cabe dudar de su exponencial incremento en los años de crisis económica por los que hemos atravesado. Tal es el caso, entre otras, de las deudas derivadas de fianzas, normalmente solidarias, otorgadas en su día por el causante en garantía de deudas de familiares o amigos y que los sucesores desconocían; o de deudas nacidas de la responsabilidad civil extracontractual por actos ilícitos del causante cuyas consecuencias se proyectan tiempo después de su muerte; o de las deudas fiscales reclamadas con cierto retardo, pero sin que hayan prescrito; o de las derivadas de la responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil, cuyos efectos en su propio patrimonio se reflejan con posterioridad a su muerte y a la aceptación por parte de sus herederos. Todas estas situaciones, y otras de similar problemática, exigen una respuesta adecuada que tenga en cuenta todos los intereses en juego y que a día hoy el Código civil español no está en condiciones de dar.

En su virtud, a propuesta del Presidente de la Sección de Derecho Civil, dispongo lo siguiente:
Primero. La Sección elaborará un informe en el que se analice, separadamente, lo que se considere favorable y adverso al régimen sucesorio de legítimas y al régimen sucesorio de libertad de testar, incluyendo en anexo sendos estudios sobre la evolución histórica del régimen sucesorio en Derecho común y en los territorios con Derecho civil especial, así como sobre las tendencias de Derecho comparado en países con tradiciones jurídicas próximas a la nuestra. El informe podrá incorporar, como resultado de cada una de las dos opciones enunciadas, sendas Propuestas, de modo que, se escoja una u otra, esté disponible un texto articulado a partir del cual impulsar, si procede, una futura reforma.
Segundo. Se fija como fecha para la terminación del trabajo el 28 de febrero de 2020. En este plazo, que podrá ser prorrogado, deberá estar terminado y aprobado por el Pleno de la Sección el informe sobre el estudio de los regímenes sucesorios de legítimas y libertad de testar, de manera que pueda ser entregado a la Ministra de Justicia.
Madrid, 4 de febrero de 2019. LA MINISTRA DE JUSTICIA. Dolores Delgado García»

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, e intereses negativos: blindaje legal a la llamada «cláusula cero»

Con fecha 16 de marzo de 2019 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación, conforme a su Disposición Final Decimosexta, y no es aplicable a los contratos suscritos a su entrada en vigor, según la Disposición Transitoria Primera, apartado 1), sin perjuicio de matices sustantivos y procesales introducidos por el resto de esa Disposición Transitoria y en las demás transitorias. La ley, extensa y compleja, y aplicable a prestatarios personas físicas en los términos del artículo 2 sobre ámbito de aplicación, previsiblemente será objeto de críticas, pues es discutible si el legislador se ha acomodado en su integridad al Derecho europeo del Consumo y a los criterios interpretativos del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea; quizá de nuevo tendrán los tribunales españoles que acceder al TJUE vía cuestión prejudicial de Derecho europeo, o bien aplicar de forma directa la normativa comunitaria conforme al principio de primacía reiterado por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 28 de febrero de 2019. En este post voy a referirme a la prohibición de cláusula suelo y al blindaje normativo a la llamada «cláusula cero» en préstamos hipotecarios de interés variable -es decir, a la prohibición de intereses negativos- introducidas, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 24, de la Ley 5/2019, y a la posibilidad de que el apartado 4 pudiera ser contraria al Derecho del Consumo.

«Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.

El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.
De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.
b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.
c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.
El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo.«

Estos dos apartados, el 3 sobre prohibición de la cláusula suelo, y el 4, sobre prohibición de intereses negativos, no figuraban así en la iniciativa legislativa origen de la Ley, el proyecto de ley 121/000012, cuyo artículo 19 se titulaba «Variaciones en el tipo de interés» y tenía redacción diferente al definitivo artículo 21 de igual título. El Congreso aprobó esos apartados en los términos finalmente publicados y el Senado no introdujo aquí enmiendas; la tramitación legislativa completa puede consultarse en este enlace.

Se aprecia una posible contradicción entre el apartado 3 y los principios generales tuitivos del prestatario que dicen inspirar la Ley 5/2019 y, específicamente, el título del capítulo al que pertenece el precepto («Capítulo II. Normas de protección del prestatario«), por un lado, y el 4, por otro. Según el apartado 3, las partes en los préstamos a interés variable no pueden pactar un límite a la baja del tipo de interés; la llamada «cláusula suelo» pasa, pues, a ser cláusula abusiva y nula ex lege conforme al artículo 86, párrafo primero, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario al ir contra ley dispositiva o imperativa, exista o no transparencia, lo cual protege al consumidor. Sin embargo, resulta ser el propio legislador quien, en el apartado 4, fija una especie de cláusula suelo ex lege en perjuicio del consumidor y prestatario en general y en beneficio y blindaje de la banca, pues esa configuración jurídica podría tener esa prohibición del interés negativo o límite mínimo a cero de la variabilidad del interés, la llamada «cláusula cero», de la que, además, nada parece decir el preámbulo de la ley. El legislador

parece haber modificado tácitamente los artículos 82.4.c) y 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que consideran abusivas y, por tanto, nulas, las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad del contrato; la Disposición Final Octava de la Ley modifica de forma expresa ese Real Decreto Legislativo pero solo en un punto concreto, no este, y no se menciona la «cláusula cero», pese a que se trata de excluir ex lege como no abusiva una cláusula dudosa
incurre en la paradoja, que causa especial sorpresa en una ley que se declara tuitiva, de conceder menor protección y hacer de peor condición al prestatario del ámbito de aplicación de una ley que se dice dictada en beneficio de ese prestatario, incluido el consumidor, que a un prestatario cualquiera no protegido por esa ley, porque en un contrato de préstamo ordinario no existe prohibición legal expresa de los intereses negativos y sería posible estar al pacta sunt servanda
podría ir, además, en contra de esta misma Ley 5/2019, cuyo artículo 44 sobre «Carácter de normas de ordenación y disciplina» establece en su apartado 2 que «En sus relaciones con el prestatario, los intermediarios de crédito, sus representantes designados, las sociedades tasadoras, los tasadores colegiados y los prestamistas inmobiliarios también están obligados por la legislación sobre derechos de los consumidores y usuarios.»

Probablemente esta posible antinomia, si es que se pudiera llegar a considerar abusiva una «cláusula cero» que se hubiera pactado entre las partes antes de la vigencia de esta ley y en caso de concurrir el requisito de falta de transparencia, tendrá que discutirse en los tribunales y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, llegue o no en el futuro la hipótesis de Euribor negativo. Ha tenerse en cuenta, además, que la Ley 5/2019 no se aplica con afecto retroactivo en este punto a los contratos preexistentes, y esa limitación temporal suscita las correspondientes dudas interpretativas en cuanto a los contratos anteriores. Quedan ahora en situación ambigua, y con solución no necesariamente coincidente, todos los contratos, tanto aquellos en los que ya existiera esa «cláusula cero» expresa por haberse convenido así, caso que recogió la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 8 de octubre de 2015 en interesante doctrina dictada relación con la expresión manuscrita de los prestatarios, como aquellos en los que nada se hubiera pactado al respecto y pudiera, por tanto, plantearse la aplicarse del principio pacta sunt servanda. Si se entendiera que la cláusula suelo en general ha quedado prohibida solo para contratos suscritos en adelante pero no para los anteriores, que se siguen rigiendo por las reglas generales sobre transparencia y abusividad, por criterio sistemático podría interpretarse que la decisión del legislador respecto de la «cláusula cero» debe interpretarse también en el sentido de que solo se refiere a lo posterior y que, por tanto, en lo anterior también siguen rigiendo esas reglas generales, con las consecuencias que procedieren, sean las que fueren en cada caso.

Y respecto de los contratos suscritos durante al vigencia de la Ley 5/2019, si bien que el legislador haya decidido prohibir ex lege la cláusula suelo cancela definitivamente la discusión sobre sobre la nulidad de la cláusula suelo para contratos futuros, la prohibición ex lege de los intereses negativos no cierra el debate sobre los intereses negativos ni elimina la posibilidad de que haya que valorar hasta qué punto el artículo 21.4 de la Ley 5/2019 pudiera ser contrario al Derecho europeo.

En cuanto a si sería susceptible de pacto la posibilidad de interés negativo en caso de concurrir los requisitos generales para nulidad de la cláusula, es decir, si el artículo 21.4 de la Ley 5/2019 es norma imperativa o dispositiva, la pregunta peca de ingenuidad desde el punto de vista práctico; es posibilidad remota que un consumidor o un prestatario persona física en general esté en condiciones de conseguir de un banco que acepte un pacto así, y además contra el tenor literal de una ley que blinda al banco, cuando ya se venía firmando la «cláusula cero» pese a carecer de sustento legal expreso.

Entrando en esta cuestión como puramente académica, no se puede afirmar que se trate de norma dispositiva. El artículo 44 sobre «Carácter de normas de ordenación y disciplina» establece en su apartado 3 que «Cualquier pacto entre el prestatario y los prestamistas, intermediarios de crédito o sus representantes designados cuya finalidad, o efecto sea reducir o menoscabar en cualquier forma la protección otorgada por esta Ley, se considerará nulo de pleno derecho«, y realmente esa «protección» expresa existe en este punto, aunque en beneficio de la entidad bancaria -obsérvese que este artículo 44 no menciona que la «protección» a la que se refiere haya de ser en beneficio solo del prestatario-, y el artículo 3 de la Ley dispone lo siguiente:

«Carácter irrenunciable. Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.«

Y el artículo 21 no establece expresamente lo contrario.

En Portugal, según explica Domínguez Romero en su interesante trabajo «Inaplicación del tipo de interés negativo. La cláusula cero en préstamos hipotecarios«, publicado en Indret, enero 2016, el Banco de Portugal emitió en 2015 una circular en la que declaró inadmisible la introducción de cláusulas que impidan la efectividad de tasas negativas en contratos de crédito; en España parece que la tendencia legislativa va por otro lado. Siendo tema discutido doctrinalmente por diversos motivos, incluyendo si la clausula cero es o no en realidad una cláusula suelo y si los intereses negativos son inadmisibles por desnaturalizar la esencia jurídica del préstamo, voces como las de Domínguez Romero ofrecen argumentos de peso en favor de la nulidad de la cláusula cero por abusiva y sobre la compatibilidad de los intereses negativos con la naturaleza jurídica del negocio y con el carácter oneroso del préstamo bancario.

Quizá en el artículo 21, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019 estamos ante una norma que el legislador ha querido configurar como imperativa por entender que blindar a la banca es cuestión de orden público económico; si así fuera, no sería la primera vez que los poderes públicos españoles intentan algo parecido. Será interesante saber la opinión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si tenemos en cuenta, por ejemplo, que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 sobre cláusula suelo desautorizó al Tribunal Supremo en su intento de blindar a la banca en materia de retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo so pretexto del orden público económico.

Consideraciones sobre demandas contra el Estado como posible heredero abintestato

La Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso de demanda interpuesta contra el Estado como posible heredero abintestato. La sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 (ponente Sr. Tapia Chinchón, Id Cendoj 130343700220181006299) resuelve en un interesante procedimiento de accion declarativa de dominio en relación con una parte indivisa de una finca adquirida por compraventa con anterioridad al fallecimiento de la causante y es interpuesto contra el Estado como heredero abintestato ante la ausencia de legitimarios y parientes. La desestimación de la demanda por la falta de legitimacion pasiva alegada por el Estado fue confirmada por la Audiencia con un argumento muy sencillo: el Estado no había aceptado la herencia. La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real cita otra interesante de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, de 25 de mayo de 2017 (ponente Sr. Herrero de Egaña Octavio de Toledo, Id Cendoj 28079370122017100182) sobre declaración de dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria, relativamente análogo, puesto que se demanda a los desconocidos herederos del titular registral y, subsidiariamente (en curiosa forma condicional contra la cual la Audiencia formula reproches), al Estado, y que también desestima.

Recuérdese el panorama general de la sucesión intestada del Estado en el Código Civil, que resume esta ultima sentencia:

«En la sucesión intestada, el Código civil establece en los artículos 912 y siguientes un sistema de llamamientos sucesivos y subsidiarios, ya que en principio heredarán aquellos causahabientes del finado que se encuentren en una determinada relación de parentesco y, en defecto de éstos, estarán llamados a sucederle los que ocupen el siguiente grupo o clase de herederos. Con carácter genérico señala el artículo 913 del Código civil que, a falta de herederos testamentarios, la ley defiere en la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado. Los llamamientos genéricamente definidos en el artículo 913 del Código civil , como se indicaba, se realizande forma subsidiaria y sucesiva, otorgando la condición de herederos, en primer término, a los descendientes(artículos 930 a 934); en caso de no existir descendientes, el llamamiento se realiza en favor de losascendientes (artículos 935 a 942); En defecto de ascendientes y descendientes heredará el cónyuge viudo (artículos 943 a 945) y en defecto de éste los parientes colaterales (artículos 943 y 946 a 955). En defecto detales parientes heredará el Estado (artículos 956 a 958). En lo que interesa en el presente supuesto, no sólo los parientes son posibles herederos abintestato, tambiénlo será, en su caso, el Estado, en concreto en defecto de los parientes a los que alude el Código civil. Así se desprende del artículo 913 del Código civil que al enumerar los herederos por sucesión intestada cita alEstado, no otorgándole otra condición distinta que la de heredero. Igualmente el artículo 956 del Código civilindica que en defecto de las personas que tienen derecho a heredar con arreglo a los preceptos precedentes,es decir los parientes reseñados, «heredará el Estado», lo cual recalca que el Estado no es sino otro posible heredero abintestato. Cierto es que la sucesión del Estado ofrece una serie de peculiaridades, como es, entre otras, el hecho de que queda predeterminado el destino de los bienes que herede, salvo acuerdo en contrario del Consejo de Ministros(artículo 956), y que la herencia se entiende siempre aceptada con beneficio de inventario, sin necesidad especial declaración sobre ello (artículo 957), y que para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios se precisada la previa declaración de herederos (artículo 958). No obstante, tales peculiaridadesno le privan de la condición de heredero abintestato, si bien para el caso de que no existan parientes con talderecho.El hecho de que su llamamiento sea en último término y en defecto de parientes, no le priva de la condiciónde heredero abintestato. En este sentido su llamamiento es igual que el que se realiza a los parientes, es decir, subsidiario, en el sentido de que tendrá derecho a heredar cuando no existan parientes de los designados por el Código civil con carácter previo y preferente al Estado.»

La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real resuelve sobre un problema práctico en la sucesión del Estado como heredero abintestato: la dificultad de demandar en relación con un inmueble al propietario último fallecido, por falta de herederos y parientes y cuando el Estado no ha aceptado la herencia como heredero abintestato si, por lo que fuere, no interesa la solución de demandar a la herencia yacente o a desconocidos herederos del último propietario o del propietario registral. Y es que demandar a «desconocidos herederos» de alguien cuando consta que falleció intestado y sin parientes puede incluso rayar en la mala fe procesal, porque daría lugar a una forzada declaración de rebeldía procesal y podría soslayar y perjudicar los intereses del Estado como posible heredero, pero, por otra parte, demandar al Estado que no ha aceptado la herencia da lugar a un pleito inútil por falta de legitimación pasiva y riesgo de condena en costas.

La sentencias son ambas desestimatorias, si bien no del todo coincidentes: la de la Audiencia de Ciudad Real argumenta que es indispensable la declaración administrativa por el Estado de su condicion de heredero abintestato conforme al apartado 6 del art. 20 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (reformado por la Disposición Final 8ª de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria), y la de la Audiencia de Madrid afirma que habría sido posible que se le hubiera dado traslado de la demanda al Estado como interesado, y de esa posibilidad y de la dificultad de derivada de la inexistencia de una norma clara sobre cómo articular la pretensión contra el Estado cuando no consta claramente que haya parientes con derecho a heredar, no impone la costas.

En definitiva, de ambas sentencias se desprende el mismo criterio del Estado como un posible heredero abintestato como cualquier otro sin más peculiaridad que la necesidad de trámites administrativos de aceptación y que la aceptación se entiende a beneficio de inventario; incluso con la idea, mencionada en la sentencia de la Audiencia de Ciudad Real, de que habría sido posible el ejercicio contra el Estado de las acciones previstas en el artículo 1005 del Código Civil dirigidas a exigir a los sucesores la aceptación o repudiación de la herencia.

Incidentalmente, no puede dejar de mencionarse que esta solución del artículo 1005 del Código Civil dista de ser perfecta. El Estado requerido conforme a este precepto puede aceptar la herencia o no aceptarla, y el caso de repudiación llevaría, a su vez, a otra compleja cuestión, la de cómo demandar en relación con una finca cuando la ley exija que se demande al propietario y este ha fallecido y consta a ciencia cierta que no tiene herederos porque incluso el Estado, último posible heredero, ha rechazado serlo. En la normativa procesal no se admiten las demandas contenciosas sin parte demandada, y aquí ya no serían los «desconocidos herederos de» los demandados, puesto que, si el Estado renuncia, no es ya que sean «desconocidos» los herederos, sino que en realidad no los hay.

Iniciativa ciudadana europea: sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-420/16PBalázs-Árpád Izsák y Attila Dabis / Comisión

La llamada «iniciativa ciudadana europea» (ICE) es un mecanismo legislativo, o, quizá mejor, prelegislativo o prenormativo, relativamente parecido en Derecho Europeo a lo que en España se llama iniciativa legislativa popular (ILP): un sistema de participación ciudadana en el que, mediante la aportación de firmas, es posible para la ciudadanía iniciar el camino para la producción de normas jurídicas prescindiendo de los partidos políticos. En España se trata de poder presentar a las Cortes el texto de una proposición de ley sin contar con los grupos parlamentarios, conforme al artículo 87.3 de la Constitución y en los muy estrechos y rigurosos cauces formales y temporales de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular; la iniciativa ciudadana europea se dirige, no al Parlamento Europeo, que vendría a ser más o menos el equivalente a las Cortes, sino a la Comisión, y para instar a esta a que efectúe los actos que correspondan. En la iniciativa ciudadana europea se exige aportar un millón de firmas, que procedan, como mínimo, de una cuarta parte de los países y para la iniciativa legislativa popular española, medio millón, más restrictivo si se pone en relación con el número de habitantes. Y, al igual que en la iniciativa legislativa popular española, tener la posibilidad de presentar esa petición de iniciativa ciudadana europea no garantiza, no ya que sea aprobada, sino ni siquiera que sea tramitada. Con fecha 7 de marzo de 2019 se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia en el asunto C-420/16PBalázs-Árpád Izsák y Attila Dabis / Comisión en la que el tema debatido es hasta qué punto puede la Comisión denegar el registro de una inicitiva ciudadana europea (ICE), es decir, la fase previa a la recogida de firmas, cuando el objeto exceda manifiestamente de sus competencias.

En el caso concreto se trataba de una iniciativa dirigida a mejorar la situación de las regiones con una minoría nacional; en resumen del Abogado General, «La propuesta de ICE pretendía que «la política de cohesión de la Unión Europea prestase especial atención a las regiones cuyas características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas difirieran de aquellas de las regiones circundantes»». Los Sres. Balázs-Árpád Izsák y Attila Dabis solicitaban que se anulara la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 10 de mayo de 2016, Izsák y Dabis/Comisión, mediante la cual el Tribunal General desestimó su recurso de anulación de la Decisión C(2013) 4975 final de la Comisión, de 25 de julio de 2013, por la que se deniega la solicitud de registro de la iniciativa ciudadana europea denominada «Política de cohesión para la igualdad de las regiones y la preservación de las culturas regionales» presentada a la Comisión Europea el 18 de junio de 2013. La Comisión denegó el registro de la propuesta de ICE de los recurrentes, por considerar que estaba manifiestamente fuera del ámbito de las competencias que le permiten presentar una propuesta de acto jurídico de la Unión para los fines de aplicación de los Tratados, en el sentido del artículo 4, apartados 2, letra b), y 3, del Reglamento n.º 211/2011. En este enlace está disponible la nota de prensa en castellano, en este enlace a la misma web la sentencia en francés (a día de la fecha solo disponible en francés y en húngaro, la lengua del procedimiento), y en este enlace el expediente (recurso y Conclusiones del Abogado General Sr. P. Mengozzi presentadas el 4 de octubre de 2018, ambos con texto en castellano); todos los enlaces son de la web oficial Curia Europea. Las

conclusiones del Abogado General ofrecen especial interés y no solo porque su criterio sea admitido en sustancia por la sentencia, sino también porque esta es demasiado concisa y se comprenden mejor el caso y la sentencia leyendo las Conclusiones. En el procedimiento intervinieron el Gobierno húngaro, como coadyuvante, solicitando que se devolviera el recurso al Tribunal General para que resolviera sobre el fondo, y los Gobiernos rumano y eslovaco, también coadyuvantes, que pidieron la desestimación.

Las conclusiones del Abogado General definen la iniciativa ciudadana europea en los siguientes términos:

«Conviene tener presente que, de conformidad con los objetivos perseguidos por ese instrumento, como se mencionan en los considerandos 1 y 2 del Reglamento n.º 211/2011, y consistentes, en particular, en fomentar la participación de los ciudadanos y en hacer que la Unión sea más accesible, el requisito de registro previsto en el artículo 4, apartado 2, letra b), de ese Reglamento debe interpretarse y aplicarse por la Comisión, a la que se presenta una propuesta de ICE, de manera que se garantice un fácil acceso a la ICE. También se desprende de los objetivos del considerando 2 del citado Reglamento que los procedimientos y requisitos necesarios para la ICE deben ser claros, sencillos, fáciles y proporcionados a la naturaleza de la iniciativa ciudadana. Los procedimientos y requisitos deben lograr un equilibrio razonable entre los derechos y las obligaciones.«

Tardar seis años en resolver sobre si procede o no el registro quizá no sea el sistema óptimo para fomentar la participación ciudadana vía ICE.

La denegación fue recurrida al Tribunal General, el cual desestimó el recurso, y finalmente ha dado la razón a los recurrentes el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha anulado la decisión del Tribunal General («L’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 10 mai 2016, Izsák et Dabis/Commission (T‑529/13, EU:T:2016:282), est annulé») y la de la Comisión («La décision C (2013) 4975 final de la Commission, du 25 juillet 2013, relative à la demande d’enregistrement de l’initiative citoyenne européenne « Politique de cohésion pour l’égalité des régions et le maintien des cultures régionales », est annulée») . El TJUE ha declarado que el Tribunal General cometió error de Derecho al entrar en cuestiones de tipo fáctico («le Tribunal a, au point 85 de l’arrêt attaqué, considéré que les requérants n’avaient pas non plus démontré que les caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques des régions à minorité nationale pourraient être considérées comme étant un handicap démographique grave et permanent, au sens de l’article 174, troisième alinéa, TFUE. […] en raisonnant ainsi, le Tribunal a commis une erreur de droit«), porque todo esto es cuestión jurídica de interpretación y aplicación de los tratados ajena a las cuestiones probatorias y de carga de la prueba («Il y a lieu de constater, tout d’abord, que la question de savoir si la mesure proposée dans le contexte d’une ICE relève du cadre des attributions de la Commission en vertu desquelles elle peut présenter une proposition d’acte juridique de l’Union aux fins de l’application des traités, au sens de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 211/2011, constitue, de prime abord, non pas une question de fait ou d’appréciation de preuve sujette, en tant que telle, aux règles en matière de charge de la preuve, mais essentiellement une question d’interprétation et d’application des dispositions des traités en cause.«).

El fallo tiene cuatro puntos (la nulidad de la decisión del Tribunal inferior, la nulidad de la decisón de la Comisión y dos sobre costas); pero, además, en la fundamentacion jurídica hay un razonamiento sobre los motivos de fondo.

El resumen que al respecto efectúa el Abogado General en sus Conclusiones es el siguiente:

«Sentencia recurrida

A tenor del apartado 81 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que los recurrentes no han demostrado que la aplicación de la política de cohesión de la Unión, tanto por parte de la Unión como de los Estados miembros, amenace las características específicas de las regiones con una minoría nacional. (13) Por otro lado, el Tribunal General consideró, en el apartado 85 de la sentencia recurrida, que los recurrentes tampoco han demostrado que las características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas específicas de las regiones con una minoría nacional puedan considerarse una desventaja demográfica grave y permanente en el sentido del artículo 174 TFUE, párrafo tercero.
A continuación, en el apartado 86 de la sentencia recurrida, el Tribunal General, examinó el artículo 174 TFUE, párrafo tercero, (14) y el artículo 121, apartado 4, (15) del Reglamento (UE) n.º 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo (en lo sucesivo, «Reglamento n.º 1303/2013»), (16) y concluyó que dichas disposiciones no incluyen en el término «desventaja» las desventajas que resultan de las características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas específicas de las regiones con una minoría nacional.
En el apartado 87 de la sentencia recurrida, el Tribunal General añadió que «aun suponiendo que dichas características pudieran analizarse como datos demográficos específicos de las regiones de que se trate, no ha quedado acreditado que constituyan sistemáticamente, en lo que respecta al desarrollo económico de dichas regiones, una desventaja con respecto a las regiones circundantes». Ciertamente, el Tribunal General reconoció que las diferencias lingüísticas entre las regiones pueden originar determinados sobrecostes de operaciones o ciertas dificultades de contratación. Sin embargo, consideró que tales diferencias pueden conferir también a las regiones con una minoría nacional determinadas ventajas comparativas, como cierto atractivo turístico o el multilingüismo.»

Y el TJUE resuelve lo siguiente, en los parágrafos 66 a 71:

«66 Dans ce contexte, après avoir plus particulièrement examiné si ces caractéristiques, de nature ethnique, culturelle, religieuse ou linguistique, relèvent de la notion de «handicap démographique grave et permanent», au sens de l’article 174, troisième alinéa, TFUE, le Tribunal a, au point 89 de l’arrêt attaqué, répondu par la négative à cette question.

67 Le Tribunal a, notamment, considéré, au point 86 de l’arrêt attaqué, qu’il ne pouvait être déduit du libellé de l’article 174, troisième alinéa, TFUE, ou du droit dérivé que ladite notion «pourrait inclure les caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques des régions à minorité nationale».

68 À cet égard, il est vrai que l’article 174 TFUE décrit les objectifs de la politique de cohésion de l’Union en des termes généraux et confère à l’Union une marge de manœuvre étendue quant aux actions qu’elle est susceptible d’entreprendre en matière de cohésion économique, sociale et territoriale compte tenu d’une conception large des régions susceptibles d’être concernées par ces actions.

69 En particulier, la liste, figurant à l’article 174, troisième alinéa, TFUE, des régions «qui souffrent de handicaps naturels ou démographiques graves et permanents» présente, ainsi que le met en évidence l’utilisation des termes «parmi les régions concernées» et «telles que» dans cette disposition, un caractère indicatif, et non exhaustif.

70 Néanmoins, et ainsi que l’a relevé le Tribunal aux points 87 et 89 de son arrêt, les caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques des régions à minorité nationale ne sauraient être regardées comme constituant systématiquement, pour le développement économique, un handicap par rapport aux régions environnantes.

71 Il s’ensuit que, en ayant exclu, aux points 85 à 89 de l’arrêt attaqué, qu’une région à minorité nationale puisse, au regard de ses caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques, faire systématiquement partie des «régions qui souffrent de handicaps naturels ou démographiques graves et permanents», au sens de l’article 174, troisième alinéa, TFUE, le Tribunal a correctement interprété la notion de «région concernée» figurant à cette disposition et, dès lors, n’a pas commis une erreur de droit sur ce point.»

O sea, resumiendo, que la existencia en una región de una minoría nacional con sus características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas, no necesariamente es una desventaja demográfica grave y permanente para el desarrollo económico respecto de las regiones circundantes, en el sentido que tal expresión tiene en el TFUE.

Será interesante saber qué sucederá finalmente con esta iniciativa ciudadana popular.

Un curioso caso de responsabilidad civil: Proposición de Ley 122/000134 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales

Con fecha 6 de octubre de 2017 fue presentada en el Congreso de los Diputados, en la XII Legislatura, la Proposición de Ley 122/000134 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso; la iniciativa fue publicada en el BOCG, Congreso de los Diputados, Núm. B-167-1 de 13/10/2017. Superado el trámite de toma en consideración y acordada la tramitación en competencia legislativa plena por la Comisión de Justicia, las enmiendas fueron publicadas en el BOCG, Congreso de los Diputados Núm. B-167-4 de 27/03/2018. La situación exacta de tramitación puede consultarse en este enlace; se publicó el informe de la ponencia en el BOCG, Congreso de los Diputados, Núm. B-167-5 de 01/03/2019. Siendo ya inminente la convocatoria oficial de elecciones, parece improbable que esta proposición de ley sea aprobada en la presente legislatura.

El análisis de esta proposición de ley daría para mucho, desde el punto de vista de Derecho Civil en general, del Derecho de Familia, Hipotecario y de Daños en particular y del Derecho Procesal. Me limitaré a efectuar somera referencia y una pequeña reflexión sobre algunos aspectos de lo que, de aprobarse la proposición de ley, serían nuevos artículos 333 y 333 bis del Código Civil.

Conforme a la proposición de ley, el actual artículo 333 del Código Civil pasaría a ser, en nueva numeración, el artículo 333 bis (curiosa técnica legislativa, por cierto, la de que pase a ser nuevo artículo bis un artículo preexistente, no uno insertado ex novo), y a la única frase del actual artículo 333 se le añadiría una segunda, y con el número 333 se introduciría un nuevo artículo de redacción totalmente nueva, muy extenso y con cuatro apartados. El informe de la ponencia no ha incluido cambios en estos puntos.

Redacción actual

Proposición de ley

TÍTULO IDe la clasificación de los bienesDisposición preliminar

Artículo 333.

Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles.

Cuatro. Se modifica la rúbrica del Libro Segundo del Código Civil y de su Título I, desapareciendo el rótulo independiente relativo a la disposición preliminar, con el tenor que se indica a continuación:«LIBRO SEGUNDODe los animales, los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones»«TÍTULO I

De la clasificación de los animales y bienes. Disposiciones preliminares»

Cinco. Se introduce un nuevo artículo 333 en el Código Civil con el siguiente contenido:

«Artículo 333.

1. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes en la medida en que sea compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección.

2. El propietario de un animal puede disfrutar y disponer de él respetando su cualidad de ser dotado de sensibilidad, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie. El derecho de uso no ampara el maltrato. El derecho de disponer del animal no incluye el de abandonarlo o sacrificarlo salvo en los casos establecidos en las normas legales o reglamentarias.

3. Los gastos destinados a la curación de un animal herido por un tercero son recuperables por su propietario en la medida en que hayan sido proporcionados y aun cuando hayan sido superiores al valor del animal.

4. Sin perjuicio de la indemnización debida según las normas generales de responsabilidad civil, en el caso de que la lesión de un animal de compañía, causada por un tercero, haya provocado su muerte, la privación de un miembro o un órgano importante, o una afectación grave o permanente de su capacidad de locomoción, su propietario y quienes convivan con el animal tienen derecho a una indemnización, que será fijada equitativamente por el tribunal, por el sufrimiento moral sufrido.»

Seis. Se modifica la numeración y el contenido del actual artículo 333, que pasa a ser el artículo 333 bis con el siguiente texto:

«Artículo 333 bis.

Todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles. También pueden ser objeto de apropiación los animales con las limitaciones que se establezcan en las normas legales y en la medida en que no lo prohíban.«

Desde un punto de vista sistemático, sorprende que en un título del Código Civil tan general, doctrinal y teórico sobre los bienes, la propiedad y sus modificaciones, y en concreto sobre la clasificación de la propiedad, y en preceptos y materias intocados desde la publicación del Código Civil en 1889 y de tan largo alcance, se considere necesario introducir la regulación sobre los gastos de curación de animales y sobre la responsabilidad civil por daño moral derivada de daños sufridos por animales de compañía. Es de suponer que el legislador, o prelegislador, sabrá cuál es la finalidad y la ventaja de introducir esto en un texto de tanta enjundia teórica como el Código Civil, destilado de sabiduría jurídica de siglos, y además en este título concretamente, y no en otra ley cualquiera de las innumerables que hay, sea o no ad hoc, porque la exposición de motivos no parece que lo explique. No deja de ser curioso que cuando tanto se ha criticado que en el Código Civil haya artículos del estilo del 612 sobre persecución de enjambres en fundo ajeno se quieran introducir en el Código Civil, y nada menos que en este título, cuestiones tan tangenciales como los gastos de curación de animales y otros de ámbito tan lejano a la clasificación de la propiedad como el Derecho de Daños.

El apartado 3 ( «3. Los gastos destinados a la curación de un animal herido por un tercero son recuperables por su propietario en la medida en que hayan sido proporcionados y aun cuando hayan sido superiores al valor del animal») resulta de difícil comprensión. Conforme a las reglas generales de responsabilidad civil mal podría ser posible recuperar gastos de curación de un animal herido si no se hubieran proporcionado efectivamente esos cuidados, y por tanto no se entiende cuál es el propósito del inciso «en la medida en que hayan sido proporcionados«.

Pero especialmente llamativo resulta el inciso 4 de lo que sería la nueva redacción del artículo 333 («4. Sin perjuicio de la indemnización debida según las normas generales de responsabilidad civil, en el caso de que la lesión de un animal de compañía, causada por un tercero, haya provocado su muerte, la privación de un miembro o un órgano importante, o una afectación grave o permanente de su capacidad de locomoción, su propietario y quienes convivan con el animal tienen derecho a una indemnización, que será fijada equitativamente por el tribunal, por el sufrimiento moral sufrido.«). ¿Qué quiere decir exactamente «Sin perjuicio de la indemnización debida según las normas generales de responsabilidad civil«? ¿Se establece un sistema de responsabilidad civil que permite reclamar un daño moral, además del material? ¿Cuáles son exactamente esos «animales de compañía», no definidos en la ley? ¿Qué es exactamente aquí una indemnización equitativa, para la cual no se fija ningún criterio? ¿Ese resarcimiento del daño moral se configura como independiente de la propiedad del animal? ¿Y se multiplican el derecho y la posibilidad de reclamación, y por tanto la indemnización, por tantas personas como sean las que convivan con el animal? ¿O se divide una indemnización única entre los convivientes? ¿Se concedería indemnización ex lege por daño moral por el mero hecho de la propiedad y de la convivencia, hubiera o no vínculo emocional, o ese vínculo emocional hay que acreditarlo en su existencia e intensidad? ¿Todo propietario tiene derecho a la indemnización por daño moral, incluso si no convive?

Pero, además, se plantea aquí una cuestión de alcance más general. Veamos, por ejemplo, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y su artículo 36 sobre sujetos perjudicados. ¿Nos encontramos con que con esta proposición de ley se pretende introducir en el Código Civil un sistema de responsabilidad civil que da lugar a indemnizaciones por daño moral a convivientes con un animal por los daños y las lesiones sufridos por ese animal, cuando los parientes legales de una persona que sobreviviera a una herida no tendrían derecho a indemnización por daño moral por las secuelas sufridas por esa persona, sino solo por su muerte y, excepcionalmente, al resarcimiento de los gastos de tratamiento médico y psicológico limitado en el tiempo? ¿Tendremos, quizá, que empezar a plantearnos, por ejemplo, que el cónyuge de una persona que resultara desfigurada o con problemas de movilidad en accidente causado por un tercero tiene derecho a recibir de ese tercero una indemnización por daño moral, porque contrajo matrimonio con persona en buen estado de salud y de movilidad y estéticamente agraciada y como consecuencia del accidente ha pasado a estar casado con persona menos sana o menos agraciada o con menos movilidad o que requiere más cuidados, y exigirlo, quizá, conforme al artículo 1.902 del Codigo Civil y argumentando que si es exigible una indemnización por daño moral por daños físicos sufridos por un animal de compañía, también deberían serlo por los daños morales por análogos daños en familiares y convivientes? ¿O nuestro ordenamiento jurídico va a considerar legalmente perjudicados y con derecho a indemnización por daño moral a convivientes con animales por los daños físicos sufridos por esos animales y no a los parientes de personas que sufran daños físicos? ¿Es de peor condición el sufrimiento moral de quien ve sufrir y perder calidad de vida a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o pareja que el de quien ve sufrir y perder calidad de vida a su animal de compañía? ¿Van a ser de peor condición los parientes y convivientes con personas que quienes conviven con animales?

Sentencia de Derecho catalán sobre testamento ológrafo solo parcialmente escrito de puño y letra del testador

En Derecho Común los requisitos formales del testamento ológrafo son rigurosos y se interpretan de forma estricta, lo que tiene como consecuencia que, tratándose de documento, además, sin asesoramiento notarial, no sea fácil que se declare válido, por lo que se ha convertido en figura residual y en desuso, como ya se dijo en anterior post Testamento ológrafo: reflexión sobre una figura casi extinta. Sobre la cuestión concreta de si es válido un testamento no íntegramente manuscrito de puño y letra del testador y con parte del texto preimpreso, la Audiencia de Barcelona, Sección 17, ha dictado una interesante sentencia con fecha 22 de noviembre de 2018 (Ponente Sr. Ballester López, Id Cendoj: 08019370172018100770), enlace CENDOJ. La sentencia, dictada sobre Derecho catalán, asume y reitera los estrictos criterios del Tribunal Supremo en Derecho Común.

La testadora donó sus bienes en un breve documento -una hoja- en idioma catalán en su mayor parte preimpreso con ordenador y con líneas de puntos para completar unas pocas palabras. En preimpreso iban la mayoría de texto y de datos, incluyendo nombre, domicilio y número de DNI de la testadora, una lista genérica de bienes por localidades y en banco (es de suponer que un patrimonio considerable, pues como cuantía procesal se discute un importe próximo a tres millones de euros), la entidad a la que hacía donación de los bienes sitos en dos localidades -una orden religiosa- y que se revocaba cualquier otro testamento anterior. La testadora rellenó de su puño y letra los espacios con línea de puntos: su fecha de nacimiento -tenía 90 años de edad en la fecha que figura en el documento-, su filiación, su estado civil -tachando en este punto lo preimpreso-, los nombres de otras dos personas físicas donatarias de los bienes situados en otras dos localidades y una fecha de firma del año 2010, y firmó el documento. La sentencia incluye la imagen gráfica íntegra del documento con todos los datos visibles, incluyendo personales; incidentalmente, cabría plantearse hasta qué punto reproducir documentos en sentencias encaja en las reglas generales de protección de datos y anonimización de sentencias difundidas en CENDOJ.

Una hermana de la testadora interpone demanda contra los albaceas designados en testamento notarial del año 2003, en solicitud de que se protocolice el testamento ológrafo y, subsidiariamente, que se declare que se trata de un codicilo y que queden sin efecto un testamento abierto del año 2003 y los actos de administración y disposición efectuados por los demandados, albaceas designados en este testamento de 2003. La demanda se desestima en ambas instancias.

La Audiencia de Barcelona, haciendo suya la argumentación del juzgador de instancia, declara que el documento no reúne los requisitos para ser considerado testamento hológrafo (la sentencia usa indistintamente «ológrafo y «holografo») puesto que no está escrito de puño y letra de la testadora, contiene tachones y la testadora se ha limitado a rellenar los espacios en blanco que le han dejado y a estampar su firma, y tampoco como codicilio. Se transcribe el fundamento de derecho tercero, que resume la doctrina jurisprudencial en Derecho Común y catalán:

«La doctrina y la jurisprudencia predican del testamento ológrafo un gran formalismo, como garantía de que recoge fehacientemente la voluntad del testador (STSJ, Civil sección 1 del 16 de Septiembre del 2002 (ROJ: STSJ CAT 10032/2002) y STSJ, Civil sección 1 del 08 de Junio del 1998 (ROJ: STSJ CAT 4774/1998),acogiendo la doctrina tradicional de la Sala Primera del Tribunal Supremo que predica que todos y cada uno de los requisitos exigidos son de carácter esencial de modo que su omisión implica la inexistencia, en cuanto falta un requisito esencial del acto o negocio jurídico ( SSTS 7 de junio de 1923 , 19 de diciembre de 1956 , 18 de junio de 1994 , 27 de julio de 1996 y 27 de mayo de 1998 ). Esta misma audiencia ya ha tenido ocasión de razonar en el siguiente sentido: <<«La seva forma privada, l’habitual secret en el seu atorgament ila seva simplificació formal fa que aquest tipus de testament presenti avantatges davant d’altres però també importants inconvenients perquè, com que en el seu atorgament únicament intervé el testador, ni aquest es pot identificar degudament ni és possible apreciar la seva capacitat. Això explica el rigor formal o les garanties que exigeix el legislador en establir determinats requisits d’inexcusable observança així com l’especial rigor amb el que la jurisprudència ha analitzat i interpretat aquesta modalitat testamentària. Raonava, al respecte, el Tribunal Suprem en sentència de 5 de gener de 1924 que «no basta que sea indudablemente conocida la voluntad deun testador para que pueda prevalecer, si no resulta expresada en la forma requerida por la ley, siendo por lo excepcional del testamento ológrafo, todos y cada uno de los requisitos que el artículo 688 exige, de carácter excepcional». En el mateix sentit, i en la línia de la sentència de 10 de desembre de 1956 , es pronunciava en la de 10 de novembre de 1973 al referir-se al «cumplimento escrupuloso de los requisitos extrínsecos «i al’obligació de «interpretarlos restrictivamente». Pel seu cantó, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya ha assenyalat que ni la configuració del sistema testamentari català, caracteritzat per una clara simplificació de les formalitats, ni el fet que el testament hològraf sigui aliè a la tradició jurídica catalana ni tampoc l’ article3 CC, «poden emparar una raó de dispensa» del que s’han de considerar requisits fonamentals «d’inexcusable observança» i no simples formulismes ( STJC de 8 de juny de 1998 ). En aquesta sentència es recull el que el TSJC qualifica com «la millor doctrina civilista» segons la qual «els requisits formals del negoci testamentari «son de aplicación estricta y no cabe matizarlos o flexibilizarlos con arreglo a su ratio, pues si bien ello puede conduir a una mayor justícia, en algunos casos concretos, no deja )de entrañar evidentmente una gran dosisde inseguridad «. Doncs bé, l’article 120 CS exigeix que tot ell «estigui escrit i signat de manera autògrafa peltestador amb expressió del lloc, l’any, el mes i el dia de l’atorgament».>>( Ad exemplum: Sentencias de 15 de julio de 2014 y 12 de diciembre de 2014)«.

Insólitos cambios de criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con la llamada «gestación por sustitución»

En la larga historia de la Dirección General de los Registros y del Notariado es probablemente la primera vez que se dicta una Instrucción tan efímera como la «Instrucción de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución«, enlace y pdf Instrucción DGRN 14-2-2019 gestación por sustitución (texto difundido por el diario El Mundo). La ha dejado sin efecto la «Instrucción de 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución«, publicada en BOE con fecha 21 de febrero de 2019, dictada cuatro días después que la primera y firmadas ambas por el mismo Director General del Centro Directivo.

Además del insólito cambio de criterio en tan breve plazo y en materia tan delicada, llama la atención la gran diferencia de extensión entre ambas instrucciones -la anulada con prolija argumentación y la que la deja sin efecto muchísimo más breve-, la dificultad de identificación de la Instrucción anulada -la que la anula no la menciona ni en el título ni en sus argumentación, sino solo en su parte dispositiva- y que la Instrucción de 14 de febrero de 2019 no consta publicada en el BOE, salvo error, por lo que el documento que se incluye en este post procede de un enlace del diario El Mundo.

Matrimonio póstumo

En España no es posible contraer matrimonio con una persona muerta ni inscribir como celebrado un matrimonio que no llega a celebrarse por fallecer uno de los futuros contrayentes. El matrimonio es acto personalísimo -sin perjuicio del matrimonio por poderes en los limitados términos del artículo 55 del Código Civil-, ningún contrato se entiende celebrado hasta que no se celebra, nadie puede ser obligado a contraer matrimonio, el consentimiento efectivamente prestado y libre es esencial (artículos 73 y 76 CC) y la única consecuencia de que no se celebre es la del artículo 43 del Código Civil, caso especialísimo más o menos encuadrable, quizá, en la responsabilidad precontractual y de extraordinariamente limitado alcance y eficacia práctica y que, en realidad, solo se explica que siga existiendo en nuestro ordenamiento jurídico como residuo histórico de los tan prologados tiempos en los que sí se derivaban verdaderas consecuencias del incumplimiento de la promesa de matrimonio:

«Artículo 43.

El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.»

La muerte que impide la boda no es un incumplimiento «sin causa» de la promesa cierta de matrimonio y el Código Civil no establece consecuencia alguna para ese caso; por tanto, se aplican las reglas generales, es decir, no existe un matrimonio hasta que el matrimonio existe por contraerse por la voluntad expresada efectiva y libremente por ambos contrayentes.

Y esto, que es obvio, dio lugar a la curiosa resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 2007, publicada en BOE de 23 de febrero de 2007.

El caso es el siguiente: dos personas viudas, un varón nacido en 1932 y una mujer nacida en 1934, promovieron expediente matrimonial. El promotor falleció antes de la boda. La promotora y los hijos del promotor «presentaron el certificado de defunción de Don A., fallecido el 30 de diciembre de 2004, alegando que en esa fecha los promotores solicitaron contraer matrimonio dada la situación de peligro de muerte del promotor, no pudiéndose realizar el mismo por causas ajenas a su voluntad, y solicitaban que se estimase haberse celebrado el matrimonio y prestado el consentimiento. Se acompaña informe de alta de hospitalización, en el que se indica que los promotores desearon contraer matrimonio el 30 de diciembre de 2004, falleciendo el interesado antes de que se pudiera celebrar el mismo«. El Ministerio Fiscal interesó el archivo del expediente y el Encargado del Registro Civil lo archivó y la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso, confirmó el archivo con los siguientes impecables fundamentos de Derecho:

«I. Vistos los artículos 45 y 52 del Código Civil (Cc); 69, 70 y 97 de la Ley del Registro Civil (LRC); 253 y 256 del Reglamento del Registro Civil (RRC). II. Se pretende por los interesados que sea inscrito un matrimonio «in artículo mortis» basándose en que, aún cuando no pudo celebrarse por fallecimiento de uno de los contrayentes, estos tenían la intención inequívoca de contraerlo y no lo hicieron por causas ajenas a su voluntad. Dicha intención de contraer matrimonio se revela, a criterio de los interesados, en que los futuros contrayentes tenían instado expediente matrimonial, que habían ratificado. Por todo ello solicitaron que se tuviese por prestado el consentimiento matrimonial. En el informe de alta hospitalaria, el Director Médico hizo constar que la Sra. A. le pidió que la casara con el paciente, Sr. A. «in artículo mortis», pero la asesoría jurídica del hospital y el Juzgado de guardia le informaron que no podía autorizar el matrimonio. Tampoco pudo autorizarlo el Encargado del Registro y el paciente falleció sin contraerlo. A la vista del fallecimiento el Juez, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, dictó providencia acordando el archivo del expediente. Esta providencia constituye el objeto del recurso. III. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (cfr. art. 45 Cc). El consentimiento constituye el requisito esencial del matrimonio y éste no existe si aquel no ha llegado a ser prestado ante la persona que deba autorizar el matrimonio y en presencia de dos testigos mayores de edad salvo, en cuanto a estos, que haya imposibilidad acreditada (cfr. art. 52 Cc). Repárese en que para inscribir un matrimonio en forma civil celebrado en peligro de muerte es necesario, puesto que no ha podido tramitarse el expediente previo, que se compruebe, antes de la inscripción, que concurren los requisitos legales exigidos para la celebración (cfr. art. 65 C.c.), lo cual ha de hacerse mediante la calificación del acta levantada y de las declaraciones complementarias oportunas, que lleven al convencimiento de que no hay duda de la realidad del hecho y de su legalidad (cfr. art. 256 R.R.C.), o mediante expediente, cuando no se haya extendido la oportuna acta (cfr. art. 257 R.R.C.). Por tanto, la no formalización del consentimiento, por firme que fuese la voluntad de prestarlo, impide en el presente caso que se tenga por celebrado el matrimonio, por lo que no puede ser inscrito y, puesto que ha fallecido una de las personas que había de contraerlo (cfr. art. 32 C.c.), tampoco es ya posible su celebración, razón por la cual ha de estimarse correcta la decisión del Juez Encargado de archivar el expediente.«

Curiosamente, la Antropología refleja casos muy residuales en los que se permite el matrimonio con una persona muerta (Vd. «Bailando sobre la tumba«, del antropólogo británico Nigel Barley), puesto que la diferenciación entre vivos y muertos no es tan nítida en todas las culturas como en la nuestra actual. Y, sorprendentemente, en nuestro mismo entorno jurídico-cultural, existe en Francia el llamado «mariage posthume» del artículo 171 del Código Civil francés, que en su versión actual, modificada en 2011, dispone lo siguiente:

«Le Président de la République peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage en cas de décès de l’un des futurs époux, dès lors qu’une réunion suffisante de faits établit sans équivoque son consentement.

Dans ce cas, les effets du mariage remontent à la date du jour précédant celui du décès de l’époux.

Toutefois, ce mariage n’entraîne aucun droit de succession ab intestat au profit de l’époux survivant et aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux.«

Se habla de celebracion de matrimonio. Además de exigirse autorización expresa del presidente de la República -extraña extensión de sus poderes-, se exigen «motivos graves» y el matrimonio no da lugar a derechos sucesorios ni a régimen económico matrimonial, aunque al parecer, y eso no consta en el artículo, sí a otras ventajas. Este peculiarísimo «matrimonio», que me resisto a llamar tal, se aplicó durante la Primera Guerra Mundial para permitir legitimar a los hijos fruto de relaciones con varones posteriormente muertos en combate; recuérdese que los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales no gozaban de igual régimen jurídico. En 1959, como consecuencia de una catástrofe que causó centenares de víctimas en un pueblo, un joven próximo a casarse falleció y no pudo celebrarse el matrimonio con su novia, que estaba encinta; a raíz de aquello se modificó el artículo 171 del Código Civil con una redacción mantenida hasta que se modificó en 2011 en cuestión de detalle. Al parecer ha dado lugar a una aplicación marginal, pero no inexistente, la prensa recoge de vez en cuando casos tanto de matrimonio entre personas de distinto sexo como entre personas del mismo sexo y el propio Gobierno francés proporciona información para caso de víctimas del terrorismo.

Es incomprensible no solo que surgiera esta institución en un ordenamiento jurídico de nuestro entorno cultural, pues el mero concepto es absurdo donde la diferencia entre vivos y muertos no presenta la zonas grises de otras culturas, sino que pueda mantenerse. Si hubiera pudiera ser razón suficiente la necesidad de legitimar hijos hace un siglo y hace setenta años para evitarles los perjuicios de la ilegitimidad, lo que ya es verdaderamente muy discutible, no se entiende cómo se mantiene la institución cuando esa «razón» desapareció por existir igualdad de los hijos ante la ley. Incluso prescindiendo del absurdo de que exista un contrato en el que uno de los contratantes está muerto antes de suscribirlo, se trata de un matrimonio, además, que cualquiera de los futuros contrayentes habría tenido perfecto derecho a no contraer hasta un segundo antes de contraerlo. Hablar de voluntades ciertas de contraer matrimonio es como hablar de voluntades testamentarias ciertas que no llegan a ser expresadas en testamento, o sea, la nada jurídica, y el Derecho está para regular relaciones jurídicas, no para crear símbolos.

Testamento ológrafo: reflexión sobre una figura casi extinta

El testamento ológrafo es ya anecdótico. El testamento notarial ofrece todas las ventajas y ningún inconveniente a coste económico insignificante: seguridad jurídica en redacción por el asesoramiento notarial, secreto de otorgamiento y contenido, certeza de identidad y firma del testador, de su indiciaria capacidad para testar, del contenido y de la fecha, imposibilidad práctica de destrucción deliberada del documento por terceros o de extravío y fácil localización e inexistencia de tramitación complementaria tras el fallecimiento. La única ventaja del testamento ológrafo es su gratuidad al redactarlo, si al testador no le importa correr un riesgo grave de que su voluntad no se cumpla, y teniendo en cuenta que a los herederos les carga el coste intangible de la enorme inseguridad jurídica y el concreto de la protocolización. Las estadísticas oficiales notariales no ofrecen duda: en 2017 se otorgaron 640.381 testamentos notariales abiertos y de testamentos ológrafos ni existe epígrafe estadístico; en el epígrafe colectivo «testamento cerrado y protocolización de testamento ológrafo o parroquial» hay en total 387. En mi experiencia profesional de más tres décadas de ejercicio de la abogacía he visto un solo testamento ológrafo, que además no pudo protocolizarse.

El régimen jurídico del testamento ológrafo contenido en los artículo 688 a 693 del Código Civil ha tenido varias versiones desde 1889: la original, la de la Ley de 21 de julio de 1904 disponiendo queden redactados en la forma que se expresa los artículos 688 y 732 del Código civil y la última por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que afectó a los artículos 689 a 693 y fue más allá de la desjudicialización de la protocolización.

El artículo que define el testamento ológrafo, el 688, ha tenido dos redacciones; la diferencia se limita al uso de papel sellado, suprimido en 1904. Las reformas no ha cambiado el concepto de testamento como documento de puño y letra del testador. La versión actual desde 1904 es la siguiente:

«El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.»

Me pregunto cuántos escriben hoy día a mano, conocen bien la letra de sus allegados y conservan documentos manuscritos propios o de terceros. Cuando el Código Civil se aprobó ni estaba autorizado el uso de maquinas de escribir en los escritos presentados a los juzgados; el Ministerio de Gracia y Justicia autorizó «que sean admitidos en los Tribunales y Juzgados del Reino los escritos y sus copias hechos con máquina de escribir» por real orden de 28 de mayo de 1904. Y desde entonces han pasado más de cien años, y los documentos de puño y letra extensos son ya excepción, salvo quizá en el ámbito educativo y en personas de avanzada edad. La firma consta indubitada en diversos documentos (DNI, fichas bancarias o escrituras notariales) pero la escritura a mano está quedando ya reservada para anotaciones de uso personal o profesional o documentos breves dirigidos a terceros, como notas post-it o prácticas empresariales obsoletas (recibos a mano de pequeñas empresas), para rellenar impresos con frecuencia en letra mayúsculas o para esas pintorescas expresiones manuscritas en escrituras de préstamos hipotecarios que, por cierto, ofrecen carácter de texto indubitado. En época de correo electrónico, whatsapp, redes sociales, powerpoint y teletrabajo están desapareciendo no ya las cartas manuscritas, sino también los documentos jurídicos y de trabajo escritos a mano para uso propio o de terceros. Pese a la costante relación escrita, quizá más abundante que en ninguna otra época, hay quien jamás ha visto la letra de familiares, amigos íntimos o compañeros de trabajo. Las relaciones con la Administración o empresas son por ordenador, salvo excepciones. Incluso se escriben cartas de amor por medios telemáticos.

Me pregunto quién podría a día de hoy testificar sobre la certeza de la letra en la adveración notarial de un testamento ológrafo. Si descontamos los familiares más próximos que, además, suelen ser afectados por la sucesión, y por tanto discutibles como testigos, y que a veces ni siquieran podrían afirmar que conocen la letra del testador, no es tan fácil pensar en otros posibles testigos. Y si se recurre a periciales, podrían quedar circunscritas poco menos que a la firma indubitada en sí, por inexistencia de cuerpos de letra extensos.

Este es el contexto sociológico actual, no el de 1889 ni el de 1904 cuando se suprimió el requisito del papel sellado en el mismo año en que se autorizó la presentación en los juzgados de escritos a máquina. Y el contexto jurídico contiene, por ejemplo, el objetivo y el derecho de la plena inserción del alumnado en la sociedad digital (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) y un testamento digital para contenidos gestionados por proveedores de servicios de la sociedad de la información recogido en la misma ley y pendiente de desarrollo reglamentario que sería muy llamativo y paradójico que se exigiera en texto y firma manuscritos, así como la seguridad jurídica en la propia Constitución.

El legislador puede escoger mantener en el Código Civil una reliquia en peligro de extinción que solo sirve, o poco menos, como pregunta de examen de Derecho Civil, y además perjudicial por ser muy insegura jurídicamente, o actualizar la figura conforme a la realidad social, sabiendo que tampoco un cambio puede fácilmente garantizar mayor seguridad jurídica. La tercera posibilidad sería suprimirla.

Si interesara mantener la figura (aunque no se me alcanza por qué), quizá se podría plantear ampliar el requisito formal de escritura de puño y letra y empezar a pensar que «autógrafo» podría tener en el siglo XXI un sentido más amplio y pasar a significar autoría personal indubitada. Si se sigue pensado en documento escrito y se descartan otras posibilidades (por ejemplo, un archivo de voz) podría pensarse en firma electrónica en documento redactado a mano o por ordenador. Presenta la dificultad de la conservacion y la localización, pero esa misma dificultad la tiene el documento manuscrito, y la firma electrónica ofrece la ventaja de la certeza de la fecha.

La Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889 contiene, inmediatamente antes de la publicación del Código Civil, este texto de fuerte olor a rancio:

«Parte oficial. Presidencia del Consejo de Ministros.

SS.MM. el Rey y la Reina Regente (Q.D.G.) y Augusta Real Familia continúan sin novedad en su importante salud en el Real Sitio de San ldefonso«.

El Código Civil, obra magna de juristas insignes y al que es de desear muy larga vida, procede de ese contexto sociológico y arrastra figuras jurídicas obsoletas o anacrónicas y con olor a rancio. ¿Qué decidirían los tribunales si se planteara hoy un testamento con firma electrónica? ¿Seguirían interpretando el Código Civil teniendo en cuenta el tenor literal de cuando la salud de la Familia Real se publicaba oficialmente y había papel sellado? Esperemos que no llegue un caso así a los tribunales; cuando por coste módico se puede otorgar un testamento notarial son absurdos los experimentos jurídicos. Pero si el caso llegara, la culpa la tendrá el legislador, que en época digital sigue manteniendo figuras obsoletas, anacrónicas y con olor a rancio en cuestiones tan importantes dentro de un texto de tan inmensa relevancia como el Código Civil.