Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, e intereses negativos: blindaje legal a la llamada “cláusula cero”

Con fecha 16 de marzo de 2019 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación, conforme a su Disposición Final Decimosexta, y no es aplicable a los contratos suscritos a su entrada en vigor, según la Disposición Transitoria Primera, apartado 1), sin perjuicio de matices sustantivos y procesales introducidos por el resto de esa Disposición Transitoria y en las demás transitorias. La ley, extensa y compleja, y aplicable a prestatarios personas físicas en los términos del artículo 2 sobre ámbito de aplicación, previsiblemente será objeto de críticas, pues es discutible si el legislador se ha acomodado en su integridad al Derecho europeo del Consumo y a los criterios interpretativos del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea; quizá de nuevo tendrán los tribunales españoles que acceder al TJUE vía cuestión prejudicial de Derecho europeo, o bien aplicar de forma directa la normativa comunitaria conforme al principio de primacía reiterado por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 28 de febrero de 2019. En este post voy a referirme a la prohibición de cláusula suelo y al blindaje normativo a la llamada “cláusula cero” en préstamos hipotecarios de interés variable -es decir, a la prohibición de intereses negativos- introducidas, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 24, de la Ley 5/2019, y a la posibilidad de que el apartado 4 pudiera ser contraria al Derecho del Consumo.

“Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.

  1. El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.
    De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
  2. En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
    a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.
    b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.
    c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
  3. En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.
  4. El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo.

Estos dos apartados, el 3 sobre prohibición de la cláusula suelo, y el 4, sobre prohibición de intereses negativos, no figuraban así en la iniciativa legislativa origen de la Ley, el proyecto de ley 121/000012, cuyo artículo 19 se titulaba “Variaciones en el tipo de interés” y tenía redacción diferente al definitivo artículo 21 de igual título. El Congreso aprobó esos apartados en los términos finalmente publicados y el Senado no introdujo aquí enmiendas; la tramitación legislativa completa puede consultarse en este enlace.

Se aprecia una posible contradicción entre el apartado 3 y los principios generales tuitivos del prestatario que dicen inspirar la Ley 5/2019 y, específicamente, el título del capítulo al que pertenece el precepto (“Capítulo II. Normas de protección del prestatario“), por un lado, y el 4, por otro. Según el apartado 3, las partes en los préstamos a interés variable no pueden pactar un límite a la baja del tipo de interés; la llamada “cláusula suelo” pasa, pues, a ser cláusula abusiva y nula ex lege conforme al artículo 86, párrafo primero, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario al ir contra ley dispositiva o imperativa, exista o no transparencia, lo cual protege al consumidor. Sin embargo, resulta ser el propio legislador quien, en el apartado 4, fija una especie de cláusula suelo ex lege en perjuicio del consumidor y prestatario en general y en beneficio y blindaje de la banca, pues esa configuración jurídica podría tener esa prohibición del interés negativo o límite mínimo a cero de la variabilidad del interés, la llamada “cláusula cero”, de la que, además, nada parece decir el preámbulo de la ley. El legislador

  • parece haber modificado tácitamente los artículos 82.4.c) y 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que consideran abusivas y, por tanto, nulas, las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad del contrato; la Disposición Final Octava de la Ley modifica de forma expresa ese Real Decreto Legislativo pero solo en un punto concreto, no este, y no se menciona la “cláusula cero”, pese a que se trata de excluir ex lege como no abusiva una cláusula dudosa
  • incurre en la paradoja, que causa especial sorpresa en una ley que se declara tuitiva, de conceder menor protección y hacer de peor condición al prestatario del ámbito de aplicación de una ley que se dice dictada en beneficio de ese prestatario, incluido el consumidor, que a un prestatario cualquiera no protegido por esa ley, porque en un contrato de préstamo ordinario no existe prohibición legal expresa de los intereses negativos y sería posible estar al pacta sunt servanda
  • podría ir, además, en contra de esta misma Ley 5/2019, cuyo artículo 44 sobre “Carácter de normas de ordenación y disciplina” establece en su apartado 2 que “En sus relaciones con el prestatario, los intermediarios de crédito, sus representantes designados, las sociedades tasadoras, los tasadores colegiados y los prestamistas inmobiliarios también están obligados por la legislación sobre derechos de los consumidores y usuarios.”

Probablemente esta posible antinomia, si es que se pudiera llegar a considerar abusiva una “cláusula cero” que se hubiera pactado entre las partes antes de la vigencia de esta ley y en caso de concurrir el requisito de falta de transparencia, tendrá que discutirse en los tribunales y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, llegue o no en el futuro la hipótesis de Euribor negativo. Ha tenerse en cuenta, además, que la Ley 5/2019 no se aplica con afecto retroactivo en este punto a los contratos preexistentes, y esa limitación temporal suscita las correspondientes dudas interpretativas en cuanto a los contratos anteriores. Quedan ahora en situación ambigua, y con solución no necesariamente coincidente, todos los contratos, tanto aquellos en los que ya existiera esa “cláusula cero” expresa por haberse convenido así, caso que recogió la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 8 de octubre de 2015 en interesante doctrina dictada relación con la expresión manuscrita de los prestatarios, como aquellos en los que nada se hubiera pactado al respecto y pudiera, por tanto, plantearse la aplicarse del principio pacta sunt servanda. Si se entendiera que la cláusula suelo en general ha quedado prohibida solo para contratos suscritos en adelante pero no para los anteriores, que se siguen rigiendo por las reglas generales sobre transparencia y abusividad, por criterio sistemático podría interpretarse que la decisión del legislador respecto de la “cláusula cero” debe interpretarse también en el sentido de que solo se refiere a lo posterior y que, por tanto, en lo anterior también siguen rigiendo esas reglas generales, con las consecuencias que procedieren, sean las que fueren en cada caso.

Y respecto de los contratos suscritos durante al vigencia de la Ley 5/2019, si bien que el legislador haya decidido prohibir ex lege la cláusula suelo cancela definitivamente la discusión sobre sobre la nulidad de la cláusula suelo para contratos futuros, la prohibición ex lege de los intereses negativos no cierra el debate sobre los intereses negativos ni elimina la posibilidad de que haya que valorar hasta qué punto el artículo 21.4 de la Ley 5/2019 pudiera ser contrario al Derecho europeo.

En cuanto a si sería susceptible de pacto la posibilidad de interés negativo en caso de concurrir los requisitos generales para nulidad de la cláusula, es decir, si el artículo 21.4 de la Ley 5/2019 es norma imperativa o dispositiva, la pregunta peca de ingenuidad desde el punto de vista práctico; es posibilidad remota que un consumidor o un prestatario persona física en general esté en condiciones de conseguir de un banco que acepte un pacto así, y además contra el tenor literal de una ley que blinda al banco, cuando ya se venía firmando la “cláusula cero” pese a carecer de sustento legal expreso.

Entrando en esta cuestión como puramente académica, no se puede afirmar que se trate de norma dispositiva. El artículo 44 sobre “Carácter de normas de ordenación y disciplina” establece en su apartado 3 que “Cualquier pacto entre el prestatario y los prestamistas, intermediarios de crédito o sus representantes designados cuya finalidad, o efecto sea reducir o menoscabar en cualquier forma la protección otorgada por esta Ley, se considerará nulo de pleno derecho“, y realmente esa “protección” expresa existe en este punto, aunque en beneficio de la entidad bancaria -obsérvese que este artículo 44 no menciona que la “protección” a la que se refiere haya de ser en beneficio solo del prestatario-, y el artículo 3 de la Ley dispone lo siguiente:

Carácter irrenunciable. Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.

Y el artículo 21 no establece expresamente lo contrario.

En Portugal, según explica Domínguez Romero en su interesante trabajo “Inaplicación del tipo de interés negativo. La cláusula cero en préstamos hipotecarios“,  publicado en Indret, enero 2016, el Banco de Portugal emitió en 2015 una circular en la que declaró inadmisible la introducción de cláusulas que impidan la efectividad de tasas negativas en contratos de crédito; en España parece que la tendencia legislativa va por otro lado. Siendo tema discutido doctrinalmente por diversos motivos, incluyendo si la clausula cero es o no en realidad una cláusula suelo y si los intereses negativos son inadmisibles por desnaturalizar la esencia jurídica del préstamo, voces como las de Domínguez Romero ofrecen argumentos de peso en favor de la nulidad de la cláusula cero por abusiva y sobre la compatibilidad de los intereses negativos con la naturaleza jurídica del negocio y con el carácter oneroso del préstamo bancario.

Quizá en el artículo 21, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019 estamos ante una norma que el legislador ha querido configurar como imperativa por entender que blindar a la banca es cuestión de orden público económico; si así fuera, no sería la primera vez que los poderes públicos españoles intentan algo parecido. Será interesante saber la opinión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si tenemos en cuenta, por ejemplo, que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 sobre cláusula suelo desautorizó al Tribunal Supremo en su intento de blindar a la banca en materia de retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo so pretexto del orden público económico.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

 

Iniciativa ciudadana europea: sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-420/16PBalázs-Árpád Izsák y Attila Dabis / Comisión

La llamada “iniciativa ciudadana europea” (ICE) es un mecanismo legislativo, o, quizá mejor, prelegislativo o prenormativo, relativamente parecido en Derecho Europeo a lo que en España se llama iniciativa legislativa popular (ILP): un sistema de participación ciudadana en el que, mediante la aportación de firmas, es posible para la ciudadanía iniciar el camino para la producción de normas jurídicas prescindiendo de los partidos políticos. En España se trata de poder presentar a las Cortes el texto de una proposición de ley sin contar con los grupos parlamentarios, conforme al artículo 87.3 de la Constitución y en los muy estrechos y rigurosos cauces formales y temporales de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la iniciativa legislativa popular; la iniciativa ciudadana europea se dirige, no al Parlamento Europeo, que vendría a ser más o menos el equivalente a las Cortes, sino a la Comisión, y para instar a esta a que efectúe los actos que correspondan. En la iniciativa ciudadana europea se exige aportar un millón de firmas, que procedan, como mínimo, de una cuarta parte de los países y para la iniciativa legislativa popular española, medio millón, más restrictivo si se pone en relación con el número de habitantes. Y, al igual que en la iniciativa legislativa popular española, tener la posibilidad de presentar esa petición de iniciativa ciudadana europea no garantiza, no ya que sea aprobada, sino ni siquiera que sea tramitada. Con fecha 7 de marzo de 2019 se ha dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia en el asunto C-420/16PBalázs-Árpád Izsák y Attila Dabis / Comisión en la que el tema debatido es hasta qué punto puede la Comisión denegar el registro de una inicitiva ciudadana europea (ICE), es decir, la fase previa a la recogida de firmas, cuando el objeto exceda manifiestamente de sus competencias.

En el caso concreto se trataba de una iniciativa dirigida a mejorar la situación de las regiones con una minoría nacional; en resumen del Abogado General, “La propuesta de ICE pretendía que «la política de cohesión de la Unión Europea prestase especial atención a las regiones cuyas características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas difirieran de aquellas de las regiones circundantes»”. Los Sres. Balázs-Árpád Izsák y Attila Dabis solicitaban que se anulara la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 10 de mayo de 2016, Izsák y Dabis/Comisión, mediante la cual el Tribunal General desestimó su recurso de anulación de la Decisión C(2013) 4975 final de la Comisión, de 25 de julio de 2013, por la que se deniega la solicitud de registro de la iniciativa ciudadana europea denominada «Política de cohesión para la igualdad de las regiones y la preservación de las culturas regionales» presentada a la Comisión Europea el 18 de junio de 2013. La Comisión denegó el registro de la propuesta de ICE de los recurrentes, por considerar que estaba manifiestamente fuera del ámbito de las competencias que le permiten presentar una propuesta de acto jurídico de la Unión para los fines de aplicación de los Tratados, en el sentido del artículo 4, apartados 2, letra b), y 3, del Reglamento n.º 211/2011. En este enlace está disponible la nota de prensa en castellano, en este enlace a la misma web la sentencia en francés (a día de la fecha solo disponible en francés y en húngaro, la lengua del procedimiento), y en este enlace el expediente (recurso y Conclusiones del Abogado General Sr. P. Mengozzi presentadas el 4 de octubre de 2018, ambos con texto en castellano); todos los enlaces son de la web oficial Curia Europea. Las

conclusiones del Abogado General ofrecen especial interés y no solo porque su criterio sea admitido en sustancia por la sentencia, sino también porque esta es demasiado concisa y se comprenden mejor el caso y la sentencia leyendo las Conclusiones. En el procedimiento intervinieron el Gobierno húngaro, como coadyuvante, solicitando que se devolviera el recurso al Tribunal General para que resolviera sobre el fondo, y los Gobiernos rumano y eslovaco, también coadyuvantes, que pidieron la desestimación.

Las conclusiones del Abogado General definen la iniciativa ciudadana europea en los siguientes términos:

Conviene tener presente que, de conformidad con los objetivos perseguidos por ese instrumento, como se mencionan en los considerandos 1 y 2 del Reglamento n.º 211/2011, y consistentes, en particular, en fomentar la participación de los ciudadanos y en hacer que la Unión sea más accesible, el requisito de registro previsto en el artículo 4, apartado 2, letra b), de ese Reglamento debe interpretarse y aplicarse por la Comisión, a la que se presenta una propuesta de ICE, de manera que se garantice un fácil acceso a la ICE. También se desprende de los objetivos del considerando 2 del citado Reglamento que los procedimientos y requisitos necesarios para la ICE deben ser claros, sencillos, fáciles y proporcionados a la naturaleza de la iniciativa ciudadana. Los procedimientos y requisitos deben lograr un equilibrio razonable entre los derechos y las obligaciones.

Tardar seis años en resolver sobre si procede o no el registro quizá no sea el sistema óptimo para fomentar la participación ciudadana vía ICE.

La denegación fue recurrida al Tribunal General, el cual desestimó el recurso, y finalmente ha dado la razón a los recurrentes el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha anulado la decisión del Tribunal General (“L’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 10 mai 2016, Izsák et Dabis/Commission (T‑529/13, EU:T:2016:282), est annulé”) y la de la Comisión (“La décision C (2013) 4975 final de la Commission, du 25 juillet 2013, relative à la demande d’enregistrement de l’initiative citoyenne européenne « Politique de cohésion pour l’égalité des régions et le maintien des cultures régionales », est annulée”) . El TJUE ha declarado que el Tribunal General cometió error de Derecho al entrar en cuestiones de tipo fáctico (“le Tribunal a, au point 85 de l’arrêt attaqué, considéré que les requérants n’avaient pas non plus démontré que les caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques des régions à minorité nationale pourraient être considérées comme étant un handicap démographique grave et permanent, au sens de l’article 174, troisième alinéa, TFUE. […] en raisonnant ainsi, le Tribunal a commis une erreur de droit“), porque todo esto es cuestión jurídica de interpretación y aplicación de los tratados ajena a las cuestiones probatorias y de carga de la prueba (“Il y a lieu de constater, tout d’abord, que la question de savoir si la mesure proposée dans le contexte d’une ICE relève du cadre des attributions de la Commission en vertu desquelles elle peut présenter une proposition d’acte juridique de l’Union aux fins de l’application des traités, au sens de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 211/2011, constitue, de prime abord, non pas une question de fait ou d’appréciation de preuve sujette, en tant que telle, aux règles en matière de charge de la preuve, mais essentiellement une question d’interprétation et d’application des dispositions des traités en cause.“).

El fallo tiene cuatro puntos (la nulidad de la decisión del Tribunal inferior, la nulidad de la decisón de la Comisión y dos sobre costas); pero, además, en la fundamentacion jurídica hay un razonamiento sobre los motivos de fondo. 

El resumen que al respecto efectúa el Abogado General en sus Conclusiones es el siguiente:

“Sentencia recurrida

  1. A tenor del apartado 81 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que los recurrentes no han demostrado que la aplicación de la política de cohesión de la Unión, tanto por parte de la Unión como de los Estados miembros, amenace las características específicas de las regiones con una minoría nacional. (13) Por otro lado, el Tribunal General consideró, en el apartado 85 de la sentencia recurrida, que los recurrentes tampoco han demostrado que las características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas específicas de las regiones con una minoría nacional puedan considerarse una desventaja demográfica grave y permanente en el sentido del artículo 174 TFUE, párrafo tercero.
  2. A continuación, en el apartado 86 de la sentencia recurrida, el Tribunal General, examinó el artículo 174 TFUE, párrafo tercero, (14) y el artículo 121, apartado 4, (15) del Reglamento (UE) n.º 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo (en lo sucesivo, «Reglamento n.º 1303/2013»), (16) y concluyó que dichas disposiciones no incluyen en el término «desventaja» las desventajas que resultan de las características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas específicas de las regiones con una minoría nacional.
  3. En el apartado 87 de la sentencia recurrida, el Tribunal General añadió que «aun suponiendo que dichas características pudieran analizarse como datos demográficos específicos de las regiones de que se trate, no ha quedado acreditado que constituyan sistemáticamente, en lo que respecta al desarrollo económico de dichas regiones, una desventaja con respecto a las regiones circundantes». Ciertamente, el Tribunal General reconoció que las diferencias lingüísticas entre las regiones pueden originar determinados sobrecostes de operaciones o ciertas dificultades de contratación. Sin embargo, consideró que tales diferencias pueden conferir también a las regiones con una minoría nacional determinadas ventajas comparativas, como cierto atractivo turístico o el multilingüismo.”

Y el TJUE resuelve lo siguiente, en los parágrafos 66 a 71:

66 Dans ce contexte, après avoir plus particulièrement examiné si ces caractéristiques, de nature ethnique, culturelle, religieuse ou linguistique, relèvent de la notion de «handicap démographique grave et permanent», au sens de l’article 174, troisième alinéa, TFUE, le Tribunal a, au point 89 de l’arrêt attaqué, répondu par la négative à cette question.

67 Le Tribunal a, notamment, considéré, au point 86 de l’arrêt attaqué, qu’il ne pouvait être déduit du libellé de l’article 174, troisième alinéa, TFUE, ou du droit dérivé que ladite notion «pourrait inclure les caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques des régions à minorité nationale».

68 À cet égard, il est vrai que l’article 174 TFUE décrit les objectifs de la politique de cohésion de l’Union en des termes généraux et confère à l’Union une marge de manœuvre étendue quant aux actions qu’elle est susceptible d’entreprendre en matière de cohésion économique, sociale et territoriale compte tenu d’une conception large des régions susceptibles d’être concernées par ces actions.

69 En particulier, la liste, figurant à l’article 174, troisième alinéa, TFUE, des régions «qui souffrent de handicaps naturels ou démographiques graves et permanents» présente, ainsi que le met en évidence l’utilisation des termes «parmi les régions concernées» et «telles que» dans cette disposition, un caractère indicatif, et non exhaustif.

70 Néanmoins, et ainsi que l’a relevé le Tribunal aux points 87 et 89 de son arrêt, les caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques des régions à minorité nationale ne sauraient être regardées comme constituant systématiquement, pour le développement économique, un handicap par rapport aux régions environnantes.

71 Il s’ensuit que, en ayant exclu, aux points 85 à 89 de l’arrêt attaqué, qu’une région à minorité nationale puisse, au regard de ses caractéristiques ethniques, culturelles, religieuses ou linguistiques spécifiques, faire systématiquement partie des «régions qui souffrent de handicaps naturels ou démographiques graves et permanents», au sens de l’article 174, troisième alinéa, TFUE, le Tribunal a correctement interprété la notion de «région concernée» figurant à cette disposition et, dès lors, n’a pas commis une erreur de droit sur ce point.”

O sea, resumiendo, que la existencia en una región de una minoría nacional con sus características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas, no necesariamente es una desventaja demográfica grave y permanente para el desarrollo económico respecto de las regiones circundantes, en el sentido que tal expresión tiene en el TFUE.

Será interesante saber qué sucederá finalmente con esta iniciativa ciudadana popular.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019