Categoría: Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cómo tiene en cuenta el Derecho de la Unión Europea. El caso de la negativa a plantear cuestión prejudicial

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni son lo mismo ni hacen lo mismo ni sirven para lo mismo ni dependen de los mismos organismos; y no es ocioso empezar el post con algo tan elemental, teniendo en cuenta, no solo la cotidiana confusión periodística de denominaciones y funciones sino, sobre todo, que el objeto de este post es, precisamente, una referencia a la interrelación jurídica entre estas dos instituciones que fueron creadas como tan alejadas; porque, una vez que se deje muy claro que ambos tribunales no tienen absolutamente nada que ver, aquí se va a tratar, paradójicamente, de cómo sí pudieran tener que ver en determinados casos.

Simplifico. La Unión Europea y el Consejo de Europea son instituciones internacionales distintas, a las que pertenecen Estados distintos -si bien un mismo Estado puede pertenecer a ambas instituciones, como España-; sus respectivas finalidades y funciones son diferentes y sus regulaciones tiene distinto origen y diferentes contenidos, criterios normativos, trayectorias y mecanismos de adopción de decisiones. La Unión Europea tiene como su autoridad judicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- y el Consejo de Europa al Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH, ECHR o CEDH-; cada tribunal tiene sus propios jueces, nombrados de forma distinta y los mecanismos de eficacacia y ejecución de resoluciones son diferentes.

  • Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Consejo de Europa, sede en Estrasburgo, Francia). Aplica el Convenio Europeo de Derechos Humanos. página web oficial del Tribunal en este enlace y base de datos jurisprudencial oficial HUDOC (en inglés y francés; algunas resoluciones en otros idiomas)
  • Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Unión Europea, sede en Luxemburgo). Aplica el Derecho de la Unión Europea (básicamente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -TFUE- y normativa de la UE, como Directivas). Página web oficial en este enlace y base de datos de jurisprudencia oficial Curia Europea (en todos los idiomas oficiales UE, incluido español)

Resumiendo: TEDH y TJUE no tienen institucional y competencialmente nada en común; así como el Consejo de Europa y la Unión Europea, de quienes respectivamente dependen, tampoco tienen nada que ver.

Ahora bien, y sin ánimo ninguno de inducir a confusión, lo cierto es que la realidad jurídica es un poco más compleja:

  • Por una parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los últimos años ha acogido y hecho propios, en ciertos casos, conceptos jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, los criterios de independencia judicial del TEDH se han aplicado de forma expresa por el TJUE al caso de Polonia).
  • Y, por otra parte, y ello vamos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido que tener en cuenta la normativa de la Unión Europea -y las funciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, y no simplemente para decir que se queda al margen y no tiene nada que ver.

Y tanto es así que en marzo de 2022 el TEDH dedicó una de sus habituales y utilísimas «guías» orientativas sobre jurisprudencia temática a un tema hasta ahora no recogido en ninguna «guía»: «Droit de l’UE dans la jurisprudence de la CEDH». A continuación se incluye completo el texto de la «Guía del Derecho de la Unión Europa en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos» (1ª ed., 31-marzo-2022, solo disponible, en la fecha de publicación de estas líneas, en francés):

https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=caselaw/analysis/guides&c=fre
Haz clic para acceder a Guide_EU_law_in_ECHR_case-law_FRA.pd

La guía puede visualizarse página a página a continuación:

guide_eu_law_in_echr_case-law_fraDescarga

Consta de tres apartados, además de introducción y listado de materias y resoluciones. La introducción explica que 27 Estados parte de la Convención son también miembros de la Unión Europea y han transferido a esta determinadas competencias, que la Unión Europea como tal no es parte de la Convención y que en ocasiones ante el TEDH se plantean solicitudes que cuestionan directa o indirectamente medidas de la Unión Europea o medidas nacionales dictadas en aplicación del Derecho de la Unión:

«Introduction

  1. Le présent Guide a été conçu comme un outil de référence à la jurisprudence de la Cour relative au droit de l’Union européenne. Il est divisé en trois chapitres, qui correspondent aux différentesquestions juridiques qui se sont posées devant la Cour à cet égard. Plutôt que de reproduire ou commenter la jurisprudence pertinente, il y fait référence. Il mentionne notamment, à chaque fois que possible, les arrêts et décisions récents où sont récapitulés les principes applicables.
  2. Vingt-sept des États parties à la Convention sont également membres de l’Union européenne, organisation internationale à laquelle ils ont transféré un certain nombre de compétences. L’Union européenne n’est pas partie à la Convention. Les normes et mesures adoptées par ses institutions ne peuvent donc pas être contestées en tant que telles devant la Cour. Toutefois, la Cour est régulièrement saisie de requêtes mettant directement ou indirectement en cause des actes de l’Union européenne ou des mesures nationales prises en application du droit de l’Union.
  3. Le présent Guide vise ainsi à expliquer comment la Cour traite de telles requêtes (Chapitre 1). Il examine également la réponse donnée par la Cour aux questions soulevées devant elle concernant les recours devant la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») (Chapitre 2) et expose, plus largement, les matières et affaires dans lesquelles la Cour s’est référée au droit de l’Union européenne dans son raisonnement (Chapitre 3).»

Corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, en particular a los tribunales, interpretar y aplicar la ley interna, si es necesario de acuerdo con la ley del UE; el papel del TEDH es determinar si los efectos de las decisiones en un caso específico son compatibles con la Convención.

La «guía» incluye un capítulo III sobre la larga lista de casos en los que la jurisprudencia del TEDH ha incluido referencias al Derecho UE: asilo e inmigración, derecho al proceso justo y a un recurso efectivo, vida privada y familiar, protección de datos, libertad de expresión, libertad de reunión y asociación, igualdad de trato y prohibición de discriminación, derecho a la propiedad, elecciones al Parlamento Europeo, principio non bis in idem, protección del medio ambiente, lucha contra la trata, derecho al matrimonio, etc. Por mencionar dos importantes casos en que la normativa de la UE ha sido analizada por el TEDH en relación con España: sentencia de 13 de febrero de 2020 (caso N.D. y N.T. c. España, 8675/15 y 8697/15, sobre expulsiones colectivas de extranjeros) y sentencia de 23 de octubre de 2018 (caso ARROZPIDE SARASOLA y otros c. España, 65101/16 y 2 más, sobre condenas a terroristas).

Y para ello se tiene en cuenta, por ejemplo, el llamado «principio de presunción de protección equivalente«, que se aplica con determinados requisitos que resume la guía en parágrafos 17 y siguientes, y partiendo de que la protección de los derechos humanos es un «pilar» de la Unión Europea y que se presume que la Unión Europea ofrece protección equivalente a la de la Convención:

De los numerosos casos que menciona la guía, hay uno muy relevante para un país como España en el que la normativa interna ha sido y está siendo una y otra vez modificada en aplicación del Derecho de la Unión como consecuencia de cuestiones prejudiciales (como en Derecho Hipotecario, el caso de los interinos, discriminación, etc,): la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su relación con el Convenio (capítulo II de la guía).

Especialísimo interés ofrece el apartado sobre la obligación de motivar la negativa a plantear una cuestión prejudicial por un tribunal nacional, en relación con el artículo 6 de la Convención, derecho al acceso a los tribunales: grosso modo, la Convención no garantiza que se conceda por un tribunal nacional el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE, pero sí que se motive la denegación, con determinados requisitos y de manera no formularia, en función de las circunstancias concretas y si la cuestión prejudicial hubiera tenido impacto en el litigio:

«B. L’obligation de motiver le refus de poser une question préjudicielle à la CJUE

77. En vertu de l’article 267 du TFUE, lorsqu’une question relative notamment à l’interprétation du Traité ou des actes pris par les institutions de l’Union européenne est soulevée dans le cadre d’une procédure devant une juridiction nationale, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la CJUE de statuer sur cette question. Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la CJUE, sauf dans certains cas définis par la CJUE selon les critères dits Cilfit [Arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 1982, dans CILFIT e.a., 283/81, EU:C:1982:335 ; voir aussi, arrêt de la Grande Chambre de la CJUE du 6 octobre 2021, dans Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , C-561/19, EU:C:2021:799]

78. La Convention ne garantit pas, comme tel, un droit à ce qu’une affaire soit renvoyée à titre préjudiciel par le juge interne devant la CJUE. Cela étant, il n’est pas exclu que, dans certaines circonstances, le refus opposé par une juridiction nationale puisse porter atteinte au principe de l’équité de la procédure, en particulier lorsqu’un tel refus apparaît entaché d’arbitraire. L’article 6 § 1 de la Convention met ainsi à la charge des juridictions internes une obligation de motiver au regard du droit applicable les décisions par lesquelles elles refusent de poser une question préjudicielle, d’autant plus lorsque le droit applicable n’admet un tel refus qu’à titre d’exception(Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique, 2011, §§ 57 et 60 ; Vergauwen et autres c. Belgique (déc.), 2012 ; Sanofi Pasteur c. France, 2020, § 69)

79. La Cour en a déduit que, lorsqu’elle est saisie sur ce fondement d’une allégation de violation de l’article 6 § 1, sa tâche consiste à s’assurer que la décision de refus critiquée devant elle est dûment assortie de tels motifs. Cela étant, elle a rappelé que, s’il lui revient de procéder rigoureusement à cette vérification, il ne lui appartient pas de connaître d’erreurs qu’auraient commises les juridictions internes dans l’interprétation ou l’application du droit pertinent (ibidem; voir aussi Repcevirág Szövetkezet c. Hongrie, 2019, § 59). […]

82. La motivation de la décision de la juridiction de dernière instance refusant de poser une question préjudicielle à la CJUE s’apprécie au regard des circonstances de l’affaire et de la procédure interne dans son ensemble (Harisch c. Allemagne, 2019, § 42).

83. La Cour a ainsi entériné une motivation sommaire lorsque le recours sur le fond n’avait en soi aucune chance de succès de sorte que poser la question préjudicielle n’aurait eu aucun impact sur la solution du litige (Stichting Mothers of Srebrenica et autres c. Pays-Bas (déc.), 2013, §§ 173-174 ; Baydar c. Pays-Bas, 2018, §§ 48-49), comme, par exemple, lorsque le recours ne remplit pas les conditions de recevabilité internes (Astikos Kai Paratheristikos Oikodomikos Synetairismos Axiomatikon et Karagiorgos c. Grèce (déc.), 2017, §§ 46-47). La Cour admet aussi que, in concreto, les raisons du rejet d’une demande de question préjudicielle au regard des critères Cilfit puissent se déduire de la motivation du reste de la décision de la juridiction concernée (Krikorian c. France (déc.), 2013, §§ 97-99 ; Harisch c. Allemagne, 2019, §§ 37-42) ou de motifs quelque peu implicites indiqués dans la décision rejetant la demande (Repcevirág Szövetkezet c. Hongrie, 2019, §§ 57-58).

84. En revanche, la Cour a conclu à la violation de l’article 6 § 1 de la Convention lorsque la juridiction suprême n’avait fait aucune référence à la demande de renvoi préjudiciel formulée par le requérant, ni aux raisons pour lesquelles elle avait considéré que la question soulevée ne méritaitpas d’être transmise à la CJUE (Dhahbi c. Italie, 2014, §§ 32-34 ; Schipani et autres c. Italie, 2015, §§ 71-72), ou lorsque l’arrêt de la juridiction suprême contenait une simple référence aux questions préjudicielles soulevées par la société requérante par le biais de la formule « sans qu’il y ait lieu deposer une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne » sans qu’il puisse être établi si ces questions avaient été examinées à l’aune des critères Cilfit (Sanofi Pasteur c. France, 2020, § 78 ; Bio Farmland Betriebs S.R.L. c. Roumanie, 2021, § 55).»

En resumen: cuando una parte procesal solicite a un tribunal nacional que plantee una cuestión prejudicial y tenga que argumentar esa petición al tribunal nacional, o al denegarla ese tribunal, no basta con que una y otro tengan en cuenta el Derecho de la Unión Europea, sino que conviene a la parte, y se impone al tribunal nacional, que tengan muy presente esta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Verónica del Carpio Fiestas

© Madrid, 2022

Cuando el problema con la vestimenta de mujeres y la libertad religiosa en centros educativos no es velo, sino lo que diga la Biblia: el pantalón y Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia de 3 de noviembre de 2011, Sentencia T-832/11

Los medios de comunicación se hacen eco de conflictos en centros educativos por determinada vestimenta en caso de mujeres de credo musulmán (velo y otros casos), pero también podría ser conflictiva la vestimenta que imponen (a las mujeres o a los hombres) otros credos. Concretando la cuestión: ¿puede un colegio de un país laico obligar a llevar un uniforme que incluye pantalón para chicos y chicas si la Biblia, para ciertas concretas creencias religiosas cristianas, prohíbe a las mujeres llevar ropa de varón, entendiendo por tal el pantalon? El caso se planteó en Colombia hace unos años en relación con tres adolescentes, feligresas de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, que querían vestir siempre falda por motivos religiosos, y fue resuelto por la Corte Constitucional por sentencia T-832/11 de 3 de noviembre de 2011.

El texto íntegro de la sentencia Sentencia T-832/11 descargado del enlace a la web oficial de la Corte Constitucional de Colombia, puede consultarse a continuación:

t-832-11Descarga

Las diferencias entre el ordenamiento jurídico de Colombia y de España son numerosas, profundas y evidentes, desde el punto de vista procesal, sustantivo y constitucional, en la forma de las sentencias y en la terminología jurídica; con la lógica salvedad de fondo, forma y procedimiento, así como de sistema educativo, esta sentencia colombiana me parece muy interesante por diversos motivos. En los argumentos expone, y tiene en cuenta, el estado de la cuestión, a la sazón, del problema la libertad religiosa y los centros educativos en el panorama jurídico internacional, incluyendo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; así como la jurisprudencia colombiana (caso como que un ateo no quiera participar en un cursillo sobre formación católica en un centro católico, que testigos de Jehová que no quieren asistir al izado de bandera ni participar en desfiles cívicos con ocasión de festividades patrióticas y que cristianos de ciertas creencias que no quieren verse obligados a participar en actividades de creencias cristianas distintas). El dato de que la sentencia sea de 2011 no quita, en mi opinión, interés al tema.

Los hechos son, según la sentencia, los siguientes:

«El 13 de diciembre de 2010, las jóvenes E, N y M, luego de estudiar durante 6 años en la Escuela Normal Superior Demetrio Salazar Castillo, del municipio de Tadó, Departamento del Chocó, solicitaron verbalmente el cupo al Programa de Educación Complementaria ofrecido por dicha institución.

El 16 de diciembre de 2010, las mencionadas jóvenes, acompañadas por el Pastor Segundo de Tadó, R, presentaron una queja a los directivos de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia sobre su inadmisión al Programa de Formación Complemantaria, ofrecido por la Escuela Normal Superior Demetrio Salazar Castillo.

El 11 de enero de 2011, las tres adolescentes interpusieron acción de tutela. En su demanda expresaron que el cupo solicitado el 13 de diciembre les fue negado porque en el Programa de Educación Complementaria debían usar pantalón, pues tal era el comportamiento prescrito en el Manual de Convivencia de la Escuela Normal.

En su demanda indican lo siguiente sobre su actual condición:

“las accionantes somos mujeres jóvenes con perfiles éticos y moral religiosa, cultura que adquirimos y aprendimos en nuestro núcleo familiar con nuestros padres, resaltando el hecho conocido por los que nos rodean, que en nuestra doctrina, las mujeres vestimos con faldas adecuadas al desarrollo de nuestra personalidad y no con pantalones ni bluyines; lo anterior con base en lo que dice la Biblia (palabra de Dios) en el libro Deuteronomio capítulo 22 vesícula (sic) 5 que a la letra dice: no vestirá la mujer traje de hombre, ni el hombre vestirá ropa de mujer, porque, abominación es, a Jehová tu Dios, cualquiera que esto hace.

(…) a la escuela normal ya referida, la tenemos en nuestro corazón, pues en ella cursamos, aprobamos y recibimos toda la educación básica y media vocacional, es decir somos normalistas formadas e instruidas en esa bella Institución Educativa donde consideramos que se deben eliminar todas las formas discriminatorias en contra de la mujer cuando por la educación se asciende a la excelencia.”»

Las jóvenes solicitaron que se les permitiera matricularse y que no hubiera represalias, mediante una acción procesal —sin equivalente en España— para la protección de sus derechos fundamentales a la educación, a la dignidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

La Escuela respondió con un argumento de tipo procesal —las jóvenes no habían solicitado formalmente su admisión— , del que prescindo, y otro de fondo:

«la institución educativa hizo referencia al uso del pantalón en sus instalaciones:

“En la cita Bíblica [sic] que hacen las accionantes, hablan de prendas de hombres, pero como podemos observar en este mundo moderno los pantalones son tanto para hombres, como para mujeres, si ellas no lo quieren tan pegados al cuerpo podrán hacerlos de una manera más suelto, (sic) de tal forma que no les marque el cuerpo, si durante seis años utilizaron las suaderas (sic) que son pantalones largos, porque ahora no pueden utilizarlos, como se consagra en el Manual de Convivencia Institucional en su artículo 11, párrafo 3, (…)” .»

En Colombia no había una ley que impusiera la prohibición de símbolos religiosos en centros educativos. Ese «Manual de Convivencia Institucional» de 2007, disponía lo siguiente sobre uniforme escolar:

“Capítulo III. Uniforme Escolar
Artículo 10° Uniforme escolar. Para la identificación de los alumnos y alumnas de todas las sedes se establecen los uniformes diario, deportivo, de gala, de práctica docente y del ciclo complementario.
Artículo 11° Uniforme diario. Los estudiantes portarán con elegancia y pulcritud el uniforme oficial según diseño establecido por la institución.
El vigente para los hombres corresponde a: pantalón azul Marino (sin adornos y bordados); sueter color azul cielo, manga corta con ribetes de color azul marino según diseño y con el escudo institucional, zapatos de amarrar cuero negro, medias color azul marino (no tobilleras), correa negra sencilla con hebilla.
Las mujeres en igual condición de los hombres portarán el suéter de diseño y falda escocesa (colores azul y blanco) según diseño institucional y portado hasta la altura de la rodilla acompañada de pantalón corto interno (como protector); zapatos de amarrar cuero negro y medias de color azul marino con vivos blanco en la parte superior.
Para el Ciclo Complementario Presencial el uniforme diario tendrá las siguientes características: hombres y mujeres con pantalón color azul marino, zapatos negros elegantes, camisa corta color guayaba.
Para las prácticas docentes los estudiantes portarán el uniforme de gala.” (Subrayado fuera del texto original).»

La sentencia efectúa un detenido análisis de jurisprudencia internacional (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Suiza, Francia, Turquía, Reino Unido, Canadá, Estados Unidos y un caso de Uzbekistán estudiado por el Comité de Derechos Humanos) y la resume en los siguientes párrafos:

«[Apartado 4.9] Los límites del ejercicio de la libertad religiosa, al igual que en los demás países referenciados en la parte 2 de esta providencia e incluso como una especie de parámetro extendido en el derecho internacional de los derechos humanos, han de ser determinados por el legislador por medio de una ley»

«[Apartado 5.7] En la parte 2 de las consideraciones de esta providencia se puso de presente una serie de casos jurisprudenciales y legales de otros países en los cuales se prohibía el uso de símbolos religiosos en los colegios públicos, o se imponía que el uniforme debía usarse sin permitir cierta diversidad ocasionada por la necesidad de expresar una determinada convicción religiosa o moral. Francia, Turquía, o los casos referenciados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tanto en Turquía como en Suiza, tienen un patrón que consiste en que estos países extienden el principio de neutralidad y laicidad que tiene el Estado en sí mismo, no sólo a las instalaciones educativas de carácter público, sino a la apariencia de los individuos que concurren habitualmente a este tipo de lugares. Tal aspecto jurídico está asentado en una ley que ha prescrito dicho tratamiento, la cual tiene implícita la concreción de una finalidad constitucionalmente legítima según su sistema, que es pretendida a través de dicha medida que el legislador consideró indispensable, y que a su vez, es la que guarda mayor coherencia con los demás valores culturales y jurídicos de dichas naciones.»

La sentencia da la razón a las adolescentes con varios argumentos, incluyendo la inexistencia de ley, que «el carácter laico del Estado, a diferencia de lo que ocurre con el modelo de los países descritos en el numeral 5.7, no se extiende de manera absoluta a la forma de vestir o de expresarse de los jóvenes que concurren a los establecimientos educativos de carácter público» y que «se colige que si bien el colegio en virtud de la autonomía escolar tiene la facultad de regular su funcionamiento, la medida a partir de la cual exige en el Programa de Educación Complementaria que las mujeres utilicen pantalón en el uniforme desconoce las demás visiones religiosas que profesan sus estudiantes y ocasiona una situación transgresora de sus convicciones que tampoco son indispensables para garantizar los fines pedagógicos de la institución.»

No figura un argumento específico sobre si el pantalón es o no vestimenta masculina, pese a que este es precisamente el meollo del argumento expuesto por las reclamantes y de lo que deriva todo; la Corte Constitucional de Colombia se limita a subrayar, literalmente, la palabra «abominación» de ese argumento. Parece, pues, que entiende que basta con que subjetivamente algo sea «abominable» desde el punto de vista religioso tal y como es expuesto por quien alega su libertad religiosa y la práctica de su doctrina para que, sin mayor indagación ni ulteriores razonamientos, haya que darle la razón, aunque la conclusión sea contraria a la realidad más palmaria; es decir, que el pantalón en el siglo XXI y en Occidente es prenda de vestir masculina por el mero hecho de que alguien alegue que es vestimenta masculina. Como si las mujeres nunca hubieran llevado pantalones antes y después del nacimiento de Cristo en todo el mundo y, naturalmente, prescindiendo sin más del dato de que el pantalón lleva usándose con toda normalidad de forma habitual en Occidente por las mujeres desde hace muchas décadas, incluyendo mujeres cristianas y conservadoras; es decir, que no es que el pantalón sea objetivamente prenda masculina hoy ni en 2011, sino, lo que es completamente distinto, que un grupo religioso concreto lo considera, subjetivamente, prenda masculina.

Llegados a este punto, la libertad religiosa lleva, pues, a que la realidad objetiva sea por completo irrelevante. Al igual que la discriminación de la mujer, que es alegada por tres mujeres jóvenes, precisamente, para no poderse vestir como podría vestir cualquier otra mujer occidental; con una alegación apoyada por un pastor varón.

Verónica del Carpio

© Madrid, 2022

¿Consecuencias jurídicas de la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio? El criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

¿Sería admisible que la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio pudiera tener consecuencias jurídicas y sería ello admisible de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos? Estas cuestiones se están planteando ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso comunicado nº 13805/21, W contra Francia, 2 de marzo de 2022 (versión en francés):

«QUESTIONS AUX PARTIES

  1. Y a-t-il eu violation du droit de la requérante au respect de de sa vie privée, au sens de l’article 8 de la Convention, au regard de la motivation retenue par la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 7 novembre 2019 pour prononcer le divorce à ses torts exclusifs, à savoir son refus continu d’avoir des relations intimes avec son ex-conjoint, dont ils ont déduit une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune?
  2. En particulier, l’ingérence dans l’exercice de ce droit était-elle prévue par la loi, poursuivait-elle un but légitime et était-elle nécessaire « dans une société démocratique », au sens de l’article 8 § 2 de la Convention?»

Los detalles del litigio constan en los antecedentes del Caso comunicado. En resumen, el Tribunal de Versalles, en apelación, desestimó las alegaciones de la esposa —incluyendo la alegación de malos tratos de palabra y obra— y admitió los del esposo respecto de la negativa de la esposa a mantener relaciones sexuales durante diez años, consideró injustificado el argumento de problemas médicos e incardinó la conducta de la esposa como violación de los deberes y obligaciones del matrimonio que hace intolerable el mantenimiento de la vida en común y consideró que el divorcio era culpa exclusiva de ella; el Tribunal de Casación desestimó el recurso. En su demanda ante el TEDH la demandante alegó violación del artículo 8 del Convenio, con los siguientes argumentos:

w-c.-franceDescarga

«[…] la requérante soutient qu’en prononçant le divorce à ses torts exclusifs parce qu’elle refusait d’avoir des relations sexuelles avec son mari, les juridictions internes ont violé son droit au respect de sa vie privée, qui implique notamment le droit de ne pas avoir de relations sexuelles, la liberté sexuelle d’un époux ne pouvant prévaloir sur celle de son conjoint. Elle ajoute que le code civil ne fait aucune obligation d’avoir des relations sexuelles et que la Cour de cassation a abandonné la notion de devoir conjugal à partir de 1990. Par ailleurs, la requérante estime que l’ingérence des autorités judiciaires lui est d’autant plus préjudiciable que son refus de relations intimes était justifié par la violence de son époux, ainsi que par ses problèmes de santé graves et récurrents à partir de 1992, ce qui la rendait vulnérable et n’a pourtant pas été pris en compte par la cour d’appel.»

La resolución del Tribunal de Casación fue polémica y los medios de comunicación se hicieron eco incluso en España; a veces con un tratamiento sensacionalista, quizá, como tantas veces, por la confusión que genera en legos en Derecho la terminología técnica «condena» y «culpa» cuando se trata de pleito civil, pero, en cualquier caso, por el dato indudablemente anómalo de que, en pleno siglo XXI y en Francia, se pueda admitir que sea objeto de litigio negarse a mantener relaciones sexuales, cuando son incoercibles dentro y fuera del matrimonio; y aunque la resolución no especifique cuáles puedan ser las consecuencias de esa declaración de culpabilidad, si es que las hay, ni nada argumente nada al respecto la recurrente. La abogada de la demandante mencionó en prensa que había habido otro caso en que el condenado por negarse a mantener relaciones sexuales fue el marido; es decir, que no se plantea exactamente como un problema de violencia de género.

Todo este planteamiento procesal resultaría impensable en la España jurídica y sociológica actual; empezando por el dato de que desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, basta la solicitud unilateral para que se conceda el divorcio, trascurridos los tres meses desde el matrimonio, y ya no existe el divorcio causal, salvo el caso puramente residual de que se inste en los tres primeros meses de matrimonio. Es curioso que años después de la desaparición en España del divorcio causal en Francia sí siguiera existiendo o teniéndose en cuenta de quién es la culpa; la resolución del tribunal de grande instance de Versalles es de 2018, la del tribunal de apelación de Versalles es de 2019 y la del Tribunal de Casación de 2020.

En cualquier caso, lo que se plantea es una cuestión de fondo: si es compatible con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, respeto a la vida privada y familiar, que se tenga en cuenta en un procedimiento de divorcio la negativa a relaciones sexuales y si esa injerencia en la vida privada, prevista por la ley, persigue o no un fin legítimo y si es necesaria en una sociedad democrática.

Y esa cuestión de fondo, con independencia de su interés general, no es descartable que, siquiera hipotéteticamente, pudiera tener interés en relación con la normativa española. Porque en España no existe el divorcio causal y es punible la violación dentro del matrimonio; pero que algo sea punible si se fuerza no necesariamente significa siempre y en todo caso que no tenga consecuencias perjudiciales la negativa a hacerlo voluntariamente y, por otra parte, que ahora no exista el divorcio causal con su añejo concepto de culpa no significa que no pueda volver a haberlo si al legislador le parece oportuno, pues constitucionalmente sería posible.

El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 (conocido como Convenio de Estambul, Instrumento de ratificación BOE 6 de junio de 2014), obliga a tipificar como delito la violencia sexual dentro del matrimonio, incluyendo la violación (artículo 36). El Código Civil español no incluye del deber de tener relaciones sexuales entre los deberes de los cónyuges, ni en el Capítulo «De los derechos y deberes de los cónyuges» dentro del Título IV «Del matrimonio», ni en ningún otro apartado; de hecho, la relación sexual ni se menciona ni tiene en cuenta en el Código Civil en relación con el matrimonio, ni entre cónyuges ni con terceros, como no sea en el ámbito de filiación. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene declarado que no existe el —en tan rancia terminología— conocido como «débito cónyugal» en nuestro sistema jurídico y que por el contrario sí existe un «derecho de autodeterminación sexual» de cada uno de los miembros de la pareja; así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 21 de mayo de 2019 [Roj: STS 1516/2019, Ponente Sr. Magro Servet]:

«No puede admitirse bajo ningún concepto que el acceso carnal que perseguía el recurrente, porque entendía que ese día debía ceder su pareja a sus deseos sexuales, es una especie de débito conyugal, como obligación de la mujer y derecho del hombre, por lo que, si se ejercen actos de violencia para vencer esa voluntad con la clara negativa de la mujer al acceso carnal, como aquí ocurrió, y consta en el hecho probado, ese acto integra el tipo penal de los arts. 178 y 179 CP , y, además, con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia por la relación de pareja y convivencial, y pudiendo añadirse, en su caso, la agravante de género si se dieran las circunstancias que esta Sala ya ha reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo 420/2018 de 25 Sep. 2018, Rec. 10235/2018 , 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018 , y 99/2019 de 26 Feb. 2019, Rec. 10497/2018 .
Como ya se destacó en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1995 en el voto particular, que luego se ha erigido en la doctrina aplicable, no existen supuestos «derechos» a la prestación sexual , debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación y no está amparado por causa alguna de justificación quien, usando fuerza o intimidación, tuviese acceso carnal con su cónyuge» (Sentencias del Tribunal Supremo 8 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1997 ); y es que este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del cónyuge.
Por ello, la inexistencia del débito conyugal en el matrimonio o en la relación de pareja es destacado por la doctrina, recordando que se ha afirmado que los arts. 32 de la Constitución Española y 66 a 68 del Código Civil indican que en la actualidad semejante derecho no está regulado como tal en nuestro sistema jurídico. Por lo tanto, el matrimonio no supone, al menos hoy teóricamente, sumisión de un cónyuge al otro , ni mucho menos enajenación de voluntades ni correlativa adquisición de un derecho ejecutivo cuando se plantee un eventual incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, si así puede entenderse la afectividad entre los casados o ligados por relación de análoga significación.
Esta Sala se ha pronunciado sobre la admisión de la agresión sexual en matrimonio o relación de pareja señalando que:
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 436/2008 de 17 Jun. 2008, Rec. 1823/2007:
«No existen fisuras, en la vigente doctrina de la Sala -sentencias de 26/4/1998 y 8/2/1996 , TS-, acerca de que el delito de violación, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP , puede apreciarse entre personas ligadas por el vínculo matrimonial, si se da violencia o intimidación para conseguir la relación sexual. […]
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 355/2013 de 3 May. 2013, Rec. 10955/2012
«Como señala la STS de 17 de junio de 2008, núm. 436/2008 , en la actualidad no existen fisuras en la doctrina de la Sala (SSTS 8 de febrero de 1996 , 9 de abril de 1997 , 26 de abril de 1998 , 30 de abril de 2009 y 22 de febrero de 2012 , entre otras), acerca de que los delitos de agresión sexual y violación, previstos y penados en los arts. 178 y 179 CP , pueden apreciarse entre personas ligadas por vínculo matrimonial, o análoga relación de afectividad, si concurre violencia o intimidación para conseguir la relación sexual.
Como recordó en su día la STS de 9 de Abril del 1997, núm. 584/97 , el tema del tratamiento penal de la violación entre cónyuges dio lugar inicialmente a una intensa polémica.
En la doctrina se mantenían básicamente tres tesis:
1º) Quienes estimaban que la violación entre cónyuges no integraba el tipo de violación, afirmando que el hecho se debería sancionar como amenazas o coacciones, tesis inspirada por lo establecido en algunos Código extranjeros, que excluían al propio cónyuge como sujeto pasivo en el delito de violación;
2º) Quienes estimaban que aun siendo el hecho típico no sería -por lo general- antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho ( art. 20 7º C. P ); y
3º) La doctrina mayoritaria y moderna, que consideraba que el acceso carnal forzado o mediante intimidación entre cónyuges integra el tipo de violación y es antijurídico, por lo que debe ser sancionado como delito de violación, o agresión sexual del art. 178 cuando no existe acceso carnal.
En nuestro Ordenamiento Jurídico las dos primeras tesis antes expuestas, carecen de fundamento. Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de violación o agresión sexual, ni existen supuestos «derechos» a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona.
Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación, o agresión sexual, y no está amparado por causa alguna de justificación quien, usando violencia o intimidación, tuviese acceso carnal o atentare contra la libertad sexual de su cónyuge (Sentencias de 7 de noviembre de 1989 , 9 de marzo de 1989, 14 de febrero de 1990 , 24 de abril y 21 de septiembre de 1992 , 23 de febrero de 1993 , 27 de septiembre de 1995 , 8 de febrero de 1.996 , 9 de Abril del 1997, núm. 584/97 y 17 de junio de 2008, núm. 436/2008, entre otras).
Este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge. Y, en el caso actual, la víctima hizo constar su falta de consentimiento de una forma expresa, manifiesta y activa, que solo mediante la violencia pudo ser superada.»
Debe concluirse, pues, el derecho a la autodeterminación sexual en cada uno de los miembros de la pareja, por lo que el empleo de violencia o intimidación por uno de ellos integra el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP.»

En el entendido de que estamos ante una jurisprudencia penal, no civil, y de que no se menciona en esa jurisprudencia entre la normativa aplicable el Convenio Europeo de Derechos Humanos, parece claro que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un «deber de prestar relaciones cónyugales». Ahora bien, una cosa es que deba ser punible la violencia sexual en el ámbito cónyugal, y que en efecto lo sea, y otra distinta que ello necesariamente tenga que implicar la inexistencia jurídica a ningún efecto del «débito cónyugal» en el ordenamiento jurídico español vigente o en uno hipotético distinto del vigente. Téngase en cuenta que, por ejemplo, el Convenio de Estambul también obliga a tipificar como delito el matrimonio forzoso (artículo 37) y en nuestro ordenamiento jurídico no existe ningún deber de contraer matrimonio y la promesa de matrimonio es incoercible, pero ello no significa que en España negarse a contraer matrimonio carezca total y abolutamente de efectos jurídicos; y en efecto puede tenerlos. El artículo 42 del Código Civil dispone que «La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración», pero el artículo 43 sí añade ciertos efectos jurídicos a la negativa a contraer el matrimonio prometido, si bien de forma tangencial y extremadamente restrictiva («producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido»); y en el ámbito sucesorio es admisible la condición testamentaria de no contraer matrimonio, por aplicación directa del artículo 793 del Código Civil en cuanto al cónyuge viudo y en cuanto a los legados a que se refiere el apartado segundo de ese precepto) y, contrario sensu, se ha discutido la licitud de la condición testamentaria de contraer matrimonio o de contraerlo con persona concreta. ¿Y que sucedería por ejemplo, con las famosas Intimacy clauses sobre frecuencia de las relaciones sexuales en capitulaciones prematrimoniales del Derecho anglosajón?

Por tanto, y volvemos al inicio, ¿cabría plantearse si la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio pudiera tener consecuencias jurídicas y si ello sería posible de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos?

Verónica del Carpio Fiestas

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