La Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código civil de Cataluña estableció dos posibilidades para la constancia de las llamadas «voluntades digitales»: por documento testamentario que podríamos calificar de clásico (testamento, codicilo o memorias testamentarias) o, subsidiariamente, por un novedoso documento llamado «de voluntades digitales», cuya forma no se define en la ley, y que debe inscribirse en un registro de voluntades digitales que la propia ley crea y deja para desarrollo reglamentario. El Capítulo II de la ley (artículos 6 a 11) más la Disposición Final son los preceptos específicamente dedicados a voluntades digitales post mortem; las Disposiciones Adicionales Primera (mediación) y Segunda (cláusula de estilo del tratamiento del género) son comunes con el otro contenido de la ley (Capítulo I, con diversas cuestiones sobre entorno digital, voluntades digitales anticipadas en caso de pérdida de capacidad, tutelados, menores). La Sentencia 7/2019, de 17 de enero de 2019 del Tribunal Constitucional, dictada en en recurso de inconstitucionalidad 4751-2017, interpuesto por el Presidente del Gobierno, ha declarado inconstitucional ese registro autonómico por motivos competenciales, al entender que se trata de un registro público de Derecho privado, no administrativo como decía expresamente el preámbulo de la ley catalana, y por tanto competencia estatal, con las referencias contenidas en los artículos 6, 8, 10 y 11 y Disposición Final Primera, pero en realidad ha afectado bastante más a las voluntades digitales post mortem. Y los criterios que sienta son útiles en relación con el resto de comunidades autónomas.
Es interesante resaltar estos dos párrafos de la sentencia del Tribunal Constitucional:
«Es pertinente advertir que el recurso de inconstitucionalidad no discute que el legislador autonómico, en el marco de la competencia estatutariamente asumida en materia de derecho civil privativo de Cataluña (art. 129 EAC y STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 76), pueda regular la disposición de las voluntades digitales mortis causa mediante instrumentos propios de la sucesión testada en el derecho civil catalán (testamento, codicilo o memoria testamentaria), como efectivamente lo hace la Ley 10/2017. La impugnación se refiere únicamente a las previsiones de esa Ley autonómica conforme a las cuales, en defecto de tales instrumentos típicos del derecho sucesorio, pueden ordenarse las voluntades digitales mediante un documento que debe inscribirse para surtir efectos en el registro electrónico de voluntades digitales creado a tal fin«.
«Dicho de otro modo, no está en cuestión la potestad del legislador autonómico para regular, al amparo de la competencia en materia de derecho civil privativo de Cataluña (arts. 149.1.8 CE y 129 EAC), la disposición mortis causa de las voluntades digitales, como el artículo 96.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, viene a reconocer, si bien esa regulación no puede extenderse, so pena de incurrir en invalidez, a la creación de un registro de naturaleza civil, como el creado por la Ley 10/2017.«
Sin embargo, la sentencia, con su lista de preceptos declarados inconstitucionales, en realidad afecta en su totalidad al documento llamado «de voluntades digitales», de forma tal que queda sin efecto todo lo relativo a ese documento; no solo el registro y su inscripción. Ahora bien, dice la sentencia que «es la inscripción del documento de voluntades digitales en el registro electrónico creado por la Ley 10/2017 la que otorga eficacia jurídica a las previsiones del causante en orden a disponer mortis causa de sus voluntades digitales» y en virtud en ese dato declara la inconstitucionalidad. Por tanto, entiendo que si Cataluña, o cualquier otra comunidad autónoma con competencias en materia sucesoria, deseara regular un documento análogo al declarado inconstitucional en la ley catalana, podría hacerlo, pero siempre y cuando no se diera carácter constitutivo a ningún registro ad hoc de creación propia -registro que tampoco parece que fuera inconstitucional si la inscripción que ese registro se practicara careciera de carácter constitutivo-, o bien si se decidiera hacer uso, con carácter constitutivo o no constitutivo, del futuro registro estatal de voluntades digitales previsto en los artículos 3.2 y 96.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales. Registro, por cierto, que continúa sin desarrollo reglamentario siete meses después de entrar en vigor la Ley Orgánica con tanta urgencia que entró en vigor al día siguiente de su publicación, 8 de diciembre, sábado y festivo en gran parte de España. Curiosamente la normativa catalana no emplea la expresión «testamento digital» que sí figura en la estatal, en concreto como título de un artículo 96 en el que es difícil encontrar algo que pudiera realmente calificarse como «testamento digital» porque no regula testamento alguno, sino disposiciones específicas, y los mandatos e instrucciones los deja para desarrollo reglamentario.
Esta Ley Orgánica 3/2018 ha estado especialmente poco feliz en relación con el Derecho autonómico. Contiene lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional describe como «la expresa mención de que en las Comunidades Autónomas con derecho civil propio se estará a lo establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación (art. 96.4)«, algo que en realidad huelga indicar en una ley, y más aún teniendo en cuenta que, como afirma el Tribunal Constitucional, «Conforme al principio de indisponibilidad de las competencias (por todas, SSTC 330/1994, de 15 de diciembre, FJ 2; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 4; 130/2013, de 4 de junio, FJ 14, y 33/2018, de 12 de abril, FJ 2), esta salvedad nunca podrá entenderse referida a la ordenación de los registros e instrumentos públicos a que se refiere el artículo 149.1.8 CE«.
El Tribunal Constitucional no transcribe el artículo 96.4 de la Ley Orgánica 3/2018, considero que piadosamente, porque la redacción es muy desafortunada:
«Artículo 96.4. Lo establecido en este artículo en relación con las personas fallecidas en las comunidades autónomas con derecho civil, foral o especial, propio se regirá por lo establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación.»
El legislador estatal incluye dos veces el término «establecido» en una misma frase corta que, además, probablemente no debería figurar en la ley. El artículo 96.4 de la Ley Orgánica 3/2018 queda para la antología del Derecho inútil.
Y para la determinación del Derecho común o autonómico aplicable podría seguirse o bien el criterio de la vecindad civil del causante, y los criterios de atribución correspondientes, si se entendiera que se trata de una cuestión incluida dentro del Derecho Civil sucesorio, o bien el de la territorialidad por razón de lugar de fallecimiento o del domicilio, como si se tratara de un aspecto puramente administrativo. A la vista de la sentencia del Tribunal Constitucional, parece que debe seguirse el primer criterio.
¿Qué queda, pues, de esta ley catalana en cuanto a voluntades digitales post mortem? El Tribunal Constitucional ha venido a dejar vigente simplemente la parte correspondiente a los documentos sucesorios clásicos (testamento, codicilo o memorias testamentarias) y las novedades sobre el modo sucesorio a herencias o legados de imponer la ejecución las voluntades digitales, puesto que, en realidad, sorprende -y la misma sorpresa suscita la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales- que se considere necesario especificar algo tan jurídicamente poco discutible como que el heredero o, quizá en menor medida, el albacea, pueden hacer funciones en relación con los servicios digitales del causante. Que se pueda poner en duda que el heredero puede intervenir en el ámbito digital como podría hacerlo el propio causante, y que requiera aclaración normativa, es algo que desde un punto de vista civil, llama bastante la atención, porque contradice el concepto de básico de heredero; habría sido interesante leer lo que las grandes figuras del Derecho Sucesorio como Vallet de Goytisolo habrían pensado de esto.
© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019
In girum imus nocte et consumimur igni 