El testamento ológrafo es ya anecdótico. El testamento notarial ofrece todas las ventajas y ningún inconveniente a coste económico insignificante: seguridad jurídica en redacción por el asesoramiento notarial, secreto de otorgamiento y contenido, certeza de identidad y firma del testador, de su indiciaria capacidad para testar, del contenido y de la fecha, imposibilidad práctica de destrucción deliberada del documento por terceros o de extravío y fácil localización e inexistencia de tramitación complementaria tras el fallecimiento. La única ventaja del testamento ológrafo es su gratuidad al redactarlo, si al testador no le importa correr un riesgo grave de que su voluntad no se cumpla, y teniendo en cuenta que a los herederos les carga el coste intangible de la enorme inseguridad jurídica y el concreto de la protocolización. Las estadísticas oficiales notariales no ofrecen duda: en 2017 se otorgaron 640.381 testamentos notariales abiertos y de testamentos ológrafos ni existe epígrafe estadístico; en el epígrafe colectivo «testamento cerrado y protocolización de testamento ológrafo o parroquial» hay en total 387. En mi experiencia profesional de más tres décadas de ejercicio de la abogacía he visto un solo testamento ológrafo, que además no pudo protocolizarse.
El régimen jurídico del testamento ológrafo contenido en los artículo 688 a 693 del Código Civil ha tenido varias versiones desde 1889: la original, la de la Ley de 21 de julio de 1904 disponiendo queden redactados en la forma que se expresa los artículos 688 y 732 del Código civil y la última por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que afectó a los artículos 689 a 693 y fue más allá de la desjudicialización de la protocolización.
El artículo que define el testamento ológrafo, el 688, ha tenido dos redacciones; la diferencia se limita al uso de papel sellado, suprimido en 1904. Las reformas no ha cambiado el concepto de testamento como documento de puño y letra del testador. La versión actual desde 1904 es la siguiente:
«El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad.
Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.
Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.
Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.»
Me pregunto cuántos escriben hoy día a mano, conocen bien la letra de sus allegados y conservan documentos manuscritos propios o de terceros. Cuando el Código Civil se aprobó ni estaba autorizado el uso de maquinas de escribir en los escritos presentados a los juzgados; el Ministerio de Gracia y Justicia autorizó «que sean admitidos en los Tribunales y Juzgados del Reino los escritos y sus copias hechos con máquina de escribir» por real orden de 28 de mayo de 1904. Y desde entonces han pasado más de cien años, y los documentos de puño y letra extensos son ya excepción, salvo quizá en el ámbito educativo y en personas de avanzada edad. La firma consta indubitada en diversos documentos (DNI, fichas bancarias o escrituras notariales) pero la escritura a mano está quedando ya reservada para anotaciones de uso personal o profesional o documentos breves dirigidos a terceros, como notas post-it o prácticas empresariales obsoletas (recibos a mano de pequeñas empresas), para rellenar impresos con frecuencia en letra mayúsculas o para esas pintorescas expresiones manuscritas en escrituras de préstamos hipotecarios que, por cierto, ofrecen carácter de texto indubitado. En época de correo electrónico, whatsapp, redes sociales, powerpoint y teletrabajo están desapareciendo no ya las cartas manuscritas, sino también los documentos jurídicos y de trabajo escritos a mano para uso propio o de terceros. Pese a la costante relación escrita, quizá más abundante que en ninguna otra época, hay quien jamás ha visto la letra de familiares, amigos íntimos o compañeros de trabajo. Las relaciones con la Administración o empresas son por ordenador, salvo excepciones. Incluso se escriben cartas de amor por medios telemáticos.
Me pregunto quién podría a día de hoy testificar sobre la certeza de la letra en la adveración notarial de un testamento ológrafo. Si descontamos los familiares más próximos que, además, suelen ser afectados por la sucesión, y por tanto discutibles como testigos, y que a veces ni siquieran podrían afirmar que conocen la letra del testador, no es tan fácil pensar en otros posibles testigos. Y si se recurre a periciales, podrían quedar circunscritas poco menos que a la firma indubitada en sí, por inexistencia de cuerpos de letra extensos.
Este es el contexto sociológico actual, no el de 1889 ni el de 1904 cuando se suprimió el requisito del papel sellado en el mismo año en que se autorizó la presentación en los juzgados de escritos a máquina. Y el contexto jurídico contiene, por ejemplo, el objetivo y el derecho de la plena inserción del alumnado en la sociedad digital (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) y un testamento digital para contenidos gestionados por proveedores de servicios de la sociedad de la información recogido en la misma ley y pendiente de desarrollo reglamentario que sería muy llamativo y paradójico que se exigiera en texto y firma manuscritos, así como la seguridad jurídica en la propia Constitución.
El legislador puede escoger mantener en el Código Civil una reliquia en peligro de extinción que solo sirve, o poco menos, como pregunta de examen de Derecho Civil, y además perjudicial por ser muy insegura jurídicamente, o actualizar la figura conforme a la realidad social, sabiendo que tampoco un cambio puede fácilmente garantizar mayor seguridad jurídica. La tercera posibilidad sería suprimirla.
Si interesara mantener la figura (aunque no se me alcanza por qué), quizá se podría plantear ampliar el requisito formal de escritura de puño y letra y empezar a pensar que «autógrafo» podría tener en el siglo XXI un sentido más amplio y pasar a significar autoría personal indubitada. Si se sigue pensado en documento escrito y se descartan otras posibilidades (por ejemplo, un archivo de voz) podría pensarse en firma electrónica en documento redactado a mano o por ordenador. Presenta la dificultad de la conservacion y la localización, pero esa misma dificultad la tiene el documento manuscrito, y la firma electrónica ofrece la ventaja de la certeza de la fecha.
La Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889 contiene, inmediatamente antes de la publicación del Código Civil, este texto de fuerte olor a rancio:
«Parte oficial. Presidencia del Consejo de Ministros.
SS.MM. el Rey y la Reina Regente (Q.D.G.) y Augusta Real Familia continúan sin novedad en su importante salud en el Real Sitio de San ldefonso«.
El Código Civil, obra magna de juristas insignes y al que es de desear muy larga vida, procede de ese contexto sociológico y arrastra figuras jurídicas obsoletas o anacrónicas y con olor a rancio. ¿Qué decidirían los tribunales si se planteara hoy un testamento con firma electrónica? ¿Seguirían interpretando el Código Civil teniendo en cuenta el tenor literal de cuando la salud de la Familia Real se publicaba oficialmente y había papel sellado? Esperemos que no llegue un caso así a los tribunales; cuando por coste módico se puede otorgar un testamento notarial son absurdos los experimentos jurídicos. Pero si el caso llegara, la culpa la tendrá el legislador, que en época digital sigue manteniendo figuras obsoletas, anacrónicas y con olor a rancio en cuestiones tan importantes dentro de un texto de tan inmensa relevancia como el Código Civil.
© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2018
In girum imus nocte et consumimur igni 