Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, e intereses negativos: blindaje legal a la llamada «cláusula cero»

Con fecha 16 de marzo de 2019 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación, conforme a su Disposición Final Decimosexta, y no es aplicable a los contratos suscritos a su entrada en vigor, según la Disposición Transitoria Primera, apartado 1), sin perjuicio de matices sustantivos y procesales introducidos por el resto de esa Disposición Transitoria y en las demás transitorias. La ley, extensa y compleja, y aplicable a prestatarios personas físicas en los términos del artículo 2 sobre ámbito de aplicación, previsiblemente será objeto de críticas, pues es discutible si el legislador se ha acomodado en su integridad al Derecho europeo del Consumo y a los criterios interpretativos del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea; quizá de nuevo tendrán los tribunales españoles que acceder al TJUE vía cuestión prejudicial de Derecho europeo, o bien aplicar de forma directa la normativa comunitaria conforme al principio de primacía reiterado por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 28 de febrero de 2019. En este post voy a referirme a la prohibición de cláusula suelo y al blindaje normativo a la llamada «cláusula cero» en préstamos hipotecarios de interés variable -es decir, a la prohibición de intereses negativos- introducidas, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 24, de la Ley 5/2019, y a la posibilidad de que el apartado 4 pudiera ser contraria al Derecho del Consumo.

«Artículo 21. Variaciones en el tipo de interés.

El tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.
De existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.
b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.
c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés.
El interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo.«

Estos dos apartados, el 3 sobre prohibición de la cláusula suelo, y el 4, sobre prohibición de intereses negativos, no figuraban así en la iniciativa legislativa origen de la Ley, el proyecto de ley 121/000012, cuyo artículo 19 se titulaba «Variaciones en el tipo de interés» y tenía redacción diferente al definitivo artículo 21 de igual título. El Congreso aprobó esos apartados en los términos finalmente publicados y el Senado no introdujo aquí enmiendas; la tramitación legislativa completa puede consultarse en este enlace.

Se aprecia una posible contradicción entre el apartado 3 y los principios generales tuitivos del prestatario que dicen inspirar la Ley 5/2019 y, específicamente, el título del capítulo al que pertenece el precepto («Capítulo II. Normas de protección del prestatario«), por un lado, y el 4, por otro. Según el apartado 3, las partes en los préstamos a interés variable no pueden pactar un límite a la baja del tipo de interés; la llamada «cláusula suelo» pasa, pues, a ser cláusula abusiva y nula ex lege conforme al artículo 86, párrafo primero, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario al ir contra ley dispositiva o imperativa, exista o no transparencia, lo cual protege al consumidor. Sin embargo, resulta ser el propio legislador quien, en el apartado 4, fija una especie de cláusula suelo ex lege en perjuicio del consumidor y prestatario en general y en beneficio y blindaje de la banca, pues esa configuración jurídica podría tener esa prohibición del interés negativo o límite mínimo a cero de la variabilidad del interés, la llamada «cláusula cero», de la que, además, nada parece decir el preámbulo de la ley. El legislador

parece haber modificado tácitamente los artículos 82.4.c) y 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que consideran abusivas y, por tanto, nulas, las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad del contrato; la Disposición Final Octava de la Ley modifica de forma expresa ese Real Decreto Legislativo pero solo en un punto concreto, no este, y no se menciona la «cláusula cero», pese a que se trata de excluir ex lege como no abusiva una cláusula dudosa
incurre en la paradoja, que causa especial sorpresa en una ley que se declara tuitiva, de conceder menor protección y hacer de peor condición al prestatario del ámbito de aplicación de una ley que se dice dictada en beneficio de ese prestatario, incluido el consumidor, que a un prestatario cualquiera no protegido por esa ley, porque en un contrato de préstamo ordinario no existe prohibición legal expresa de los intereses negativos y sería posible estar al pacta sunt servanda
podría ir, además, en contra de esta misma Ley 5/2019, cuyo artículo 44 sobre «Carácter de normas de ordenación y disciplina» establece en su apartado 2 que «En sus relaciones con el prestatario, los intermediarios de crédito, sus representantes designados, las sociedades tasadoras, los tasadores colegiados y los prestamistas inmobiliarios también están obligados por la legislación sobre derechos de los consumidores y usuarios.»

Probablemente esta posible antinomia, si es que se pudiera llegar a considerar abusiva una «cláusula cero» que se hubiera pactado entre las partes antes de la vigencia de esta ley y en caso de concurrir el requisito de falta de transparencia, tendrá que discutirse en los tribunales y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, llegue o no en el futuro la hipótesis de Euribor negativo. Ha tenerse en cuenta, además, que la Ley 5/2019 no se aplica con afecto retroactivo en este punto a los contratos preexistentes, y esa limitación temporal suscita las correspondientes dudas interpretativas en cuanto a los contratos anteriores. Quedan ahora en situación ambigua, y con solución no necesariamente coincidente, todos los contratos, tanto aquellos en los que ya existiera esa «cláusula cero» expresa por haberse convenido así, caso que recogió la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 8 de octubre de 2015 en interesante doctrina dictada relación con la expresión manuscrita de los prestatarios, como aquellos en los que nada se hubiera pactado al respecto y pudiera, por tanto, plantearse la aplicarse del principio pacta sunt servanda. Si se entendiera que la cláusula suelo en general ha quedado prohibida solo para contratos suscritos en adelante pero no para los anteriores, que se siguen rigiendo por las reglas generales sobre transparencia y abusividad, por criterio sistemático podría interpretarse que la decisión del legislador respecto de la «cláusula cero» debe interpretarse también en el sentido de que solo se refiere a lo posterior y que, por tanto, en lo anterior también siguen rigiendo esas reglas generales, con las consecuencias que procedieren, sean las que fueren en cada caso.

Y respecto de los contratos suscritos durante al vigencia de la Ley 5/2019, si bien que el legislador haya decidido prohibir ex lege la cláusula suelo cancela definitivamente la discusión sobre sobre la nulidad de la cláusula suelo para contratos futuros, la prohibición ex lege de los intereses negativos no cierra el debate sobre los intereses negativos ni elimina la posibilidad de que haya que valorar hasta qué punto el artículo 21.4 de la Ley 5/2019 pudiera ser contrario al Derecho europeo.

En cuanto a si sería susceptible de pacto la posibilidad de interés negativo en caso de concurrir los requisitos generales para nulidad de la cláusula, es decir, si el artículo 21.4 de la Ley 5/2019 es norma imperativa o dispositiva, la pregunta peca de ingenuidad desde el punto de vista práctico; es posibilidad remota que un consumidor o un prestatario persona física en general esté en condiciones de conseguir de un banco que acepte un pacto así, y además contra el tenor literal de una ley que blinda al banco, cuando ya se venía firmando la «cláusula cero» pese a carecer de sustento legal expreso.

Entrando en esta cuestión como puramente académica, no se puede afirmar que se trate de norma dispositiva. El artículo 44 sobre «Carácter de normas de ordenación y disciplina» establece en su apartado 3 que «Cualquier pacto entre el prestatario y los prestamistas, intermediarios de crédito o sus representantes designados cuya finalidad, o efecto sea reducir o menoscabar en cualquier forma la protección otorgada por esta Ley, se considerará nulo de pleno derecho«, y realmente esa «protección» expresa existe en este punto, aunque en beneficio de la entidad bancaria -obsérvese que este artículo 44 no menciona que la «protección» a la que se refiere haya de ser en beneficio solo del prestatario-, y el artículo 3 de la Ley dispone lo siguiente:

«Carácter irrenunciable. Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario.«

Y el artículo 21 no establece expresamente lo contrario.

En Portugal, según explica Domínguez Romero en su interesante trabajo «Inaplicación del tipo de interés negativo. La cláusula cero en préstamos hipotecarios«, publicado en Indret, enero 2016, el Banco de Portugal emitió en 2015 una circular en la que declaró inadmisible la introducción de cláusulas que impidan la efectividad de tasas negativas en contratos de crédito; en España parece que la tendencia legislativa va por otro lado. Siendo tema discutido doctrinalmente por diversos motivos, incluyendo si la clausula cero es o no en realidad una cláusula suelo y si los intereses negativos son inadmisibles por desnaturalizar la esencia jurídica del préstamo, voces como las de Domínguez Romero ofrecen argumentos de peso en favor de la nulidad de la cláusula cero por abusiva y sobre la compatibilidad de los intereses negativos con la naturaleza jurídica del negocio y con el carácter oneroso del préstamo bancario.

Quizá en el artículo 21, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019 estamos ante una norma que el legislador ha querido configurar como imperativa por entender que blindar a la banca es cuestión de orden público económico; si así fuera, no sería la primera vez que los poderes públicos españoles intentan algo parecido. Será interesante saber la opinión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si tenemos en cuenta, por ejemplo, que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 sobre cláusula suelo desautorizó al Tribunal Supremo en su intento de blindar a la banca en materia de retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo so pretexto del orden público económico.

Consideraciones sobre demandas contra el Estado como posible heredero abintestato

La Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso de demanda interpuesta contra el Estado como posible heredero abintestato. La sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 (ponente Sr. Tapia Chinchón, Id Cendoj 130343700220181006299) resuelve en un interesante procedimiento de accion declarativa de dominio en relación con una parte indivisa de una finca adquirida por compraventa con anterioridad al fallecimiento de la causante y es interpuesto contra el Estado como heredero abintestato ante la ausencia de legitimarios y parientes. La desestimación de la demanda por la falta de legitimacion pasiva alegada por el Estado fue confirmada por la Audiencia con un argumento muy sencillo: el Estado no había aceptado la herencia. La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real cita otra interesante de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, de 25 de mayo de 2017 (ponente Sr. Herrero de Egaña Octavio de Toledo, Id Cendoj 28079370122017100182) sobre declaración de dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria, relativamente análogo, puesto que se demanda a los desconocidos herederos del titular registral y, subsidiariamente (en curiosa forma condicional contra la cual la Audiencia formula reproches), al Estado, y que también desestima.

Recuérdese el panorama general de la sucesión intestada del Estado en el Código Civil, que resume esta ultima sentencia:

«En la sucesión intestada, el Código civil establece en los artículos 912 y siguientes un sistema de llamamientos sucesivos y subsidiarios, ya que en principio heredarán aquellos causahabientes del finado que se encuentren en una determinada relación de parentesco y, en defecto de éstos, estarán llamados a sucederle los que ocupen el siguiente grupo o clase de herederos. Con carácter genérico señala el artículo 913 del Código civil que, a falta de herederos testamentarios, la ley defiere en la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado. Los llamamientos genéricamente definidos en el artículo 913 del Código civil , como se indicaba, se realizande forma subsidiaria y sucesiva, otorgando la condición de herederos, en primer término, a los descendientes(artículos 930 a 934); en caso de no existir descendientes, el llamamiento se realiza en favor de losascendientes (artículos 935 a 942); En defecto de ascendientes y descendientes heredará el cónyuge viudo (artículos 943 a 945) y en defecto de éste los parientes colaterales (artículos 943 y 946 a 955). En defecto detales parientes heredará el Estado (artículos 956 a 958). En lo que interesa en el presente supuesto, no sólo los parientes son posibles herederos abintestato, tambiénlo será, en su caso, el Estado, en concreto en defecto de los parientes a los que alude el Código civil. Así se desprende del artículo 913 del Código civil que al enumerar los herederos por sucesión intestada cita alEstado, no otorgándole otra condición distinta que la de heredero. Igualmente el artículo 956 del Código civilindica que en defecto de las personas que tienen derecho a heredar con arreglo a los preceptos precedentes,es decir los parientes reseñados, «heredará el Estado», lo cual recalca que el Estado no es sino otro posible heredero abintestato. Cierto es que la sucesión del Estado ofrece una serie de peculiaridades, como es, entre otras, el hecho de que queda predeterminado el destino de los bienes que herede, salvo acuerdo en contrario del Consejo de Ministros(artículo 956), y que la herencia se entiende siempre aceptada con beneficio de inventario, sin necesidad especial declaración sobre ello (artículo 957), y que para que el Estado pueda apoderarse de los bienes hereditarios se precisada la previa declaración de herederos (artículo 958). No obstante, tales peculiaridadesno le privan de la condición de heredero abintestato, si bien para el caso de que no existan parientes con talderecho.El hecho de que su llamamiento sea en último término y en defecto de parientes, no le priva de la condiciónde heredero abintestato. En este sentido su llamamiento es igual que el que se realiza a los parientes, es decir, subsidiario, en el sentido de que tendrá derecho a heredar cuando no existan parientes de los designados por el Código civil con carácter previo y preferente al Estado.»

La sentencia de la Audiencia de Ciudad Real resuelve sobre un problema práctico en la sucesión del Estado como heredero abintestato: la dificultad de demandar en relación con un inmueble al propietario último fallecido, por falta de herederos y parientes y cuando el Estado no ha aceptado la herencia como heredero abintestato si, por lo que fuere, no interesa la solución de demandar a la herencia yacente o a desconocidos herederos del último propietario o del propietario registral. Y es que demandar a «desconocidos herederos» de alguien cuando consta que falleció intestado y sin parientes puede incluso rayar en la mala fe procesal, porque daría lugar a una forzada declaración de rebeldía procesal y podría soslayar y perjudicar los intereses del Estado como posible heredero, pero, por otra parte, demandar al Estado que no ha aceptado la herencia da lugar a un pleito inútil por falta de legitimación pasiva y riesgo de condena en costas.

La sentencias son ambas desestimatorias, si bien no del todo coincidentes: la de la Audiencia de Ciudad Real argumenta que es indispensable la declaración administrativa por el Estado de su condicion de heredero abintestato conforme al apartado 6 del art. 20 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (reformado por la Disposición Final 8ª de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria), y la de la Audiencia de Madrid afirma que habría sido posible que se le hubiera dado traslado de la demanda al Estado como interesado, y de esa posibilidad y de la dificultad de derivada de la inexistencia de una norma clara sobre cómo articular la pretensión contra el Estado cuando no consta claramente que haya parientes con derecho a heredar, no impone la costas.

En definitiva, de ambas sentencias se desprende el mismo criterio del Estado como un posible heredero abintestato como cualquier otro sin más peculiaridad que la necesidad de trámites administrativos de aceptación y que la aceptación se entiende a beneficio de inventario; incluso con la idea, mencionada en la sentencia de la Audiencia de Ciudad Real, de que habría sido posible el ejercicio contra el Estado de las acciones previstas en el artículo 1005 del Código Civil dirigidas a exigir a los sucesores la aceptación o repudiación de la herencia.

Incidentalmente, no puede dejar de mencionarse que esta solución del artículo 1005 del Código Civil dista de ser perfecta. El Estado requerido conforme a este precepto puede aceptar la herencia o no aceptarla, y el caso de repudiación llevaría, a su vez, a otra compleja cuestión, la de cómo demandar en relación con una finca cuando la ley exija que se demande al propietario y este ha fallecido y consta a ciencia cierta que no tiene herederos porque incluso el Estado, último posible heredero, ha rechazado serlo. En la normativa procesal no se admiten las demandas contenciosas sin parte demandada, y aquí ya no serían los «desconocidos herederos de» los demandados, puesto que, si el Estado renuncia, no es ya que sean «desconocidos» los herederos, sino que en realidad no los hay.

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