La donación puede proyectarse años después sobre la legítima y otros aspectos de la herencia. Este blog se ocupó ya del artículo 633 del Código Civil que exige escritura pública en donación de inmuebles y de por qué esa exigencia de forma en relación con naturaleza del bien, y no de su valor, deja sin rastro donaciones de bienes muebles, incluyendo dinero, que pueden ser mucho más valiosos que inmuebles. Y se hacía referencia al estricto cumplimiento de la forma: es nula la donación de inmueble que no cumpla el requisito ad solemnitatem de escritura pública, la cual, además, ha de ser, precisamente, de donación, por la que también es nula la donación simulada bajo compraventa. El requisito de forma ad solemnitamem en donación de inmuebles, así como su rigurosa interpretación, están plenamente asentados en Derecho español y el propio artículo 633CC se mantiene tal cual desde que se aprobó el Código Civil en 1889. Pero una mirada al Derecho Comparado abre una perspectiva sorprendente proyectada hacia ordenamiento español:
¿puede quizá la exigencia de una forma civil ad solemnitatem convertirse, en determinadas circunstancias, en una cuestión de relevancia constitucional?
Obviamente no se pretenden extrapolar criterios constitucionales de otro país que se aplican en relación con la normativa civil de ese país. Se trata de plantear una reflexión abierta y deliberadamente provocadora sobre el ordenamiento español teniendo en cuenta que en España el Derecho Civil no puede quedar ajeno a la interpretación a la luz de la Constitución, por muy antiguos que sea los preceptos y por muy asentada que esté su interpretación.
La sentencia del Tribunal Constitucional del Perú de 6 de junio de 2025 (Segunda. Sentencia 633/2025 EXP. 00010-2024-AA/TC), que traslada el debate sobre la forma ad solemnitatem en la donación de inmuebles a un plano superior al del puro Derecho Civil clásico: si la aplicación automática de la forma ad solemnitatem puede someterse a un juicio de proporcionalidad constitucional. Exigir la escritura pública en esas circunstancias vulneraba la autonomía de la voluntad y la propiedad, porque ninguna de las finalidades que la Corte Suprema en la sentencia que se examinaba había atribuido a la forma (meditación del donante, seguridad jurídica, evitar donaciones inoficiosas) resultaba comprometida: la voluntad era inequívoca y constaba ante notario y al no existir herederos forzosos no había nadie cuya legítima pudiera verse perjudicada por la falta de escritura
La demandante y sus hermanos menores de edad, fueron beneficiarios en 2010 de la donación de un inmueble por parte de un señor sin herederos forzosos con quien vivieron desde su nacimiento y con quien forjaron una relación filial de facto; los donatarios y sus padres vivieron junto al donante por más de 30 años, encargándose de su cuidado hasta su senectud y muerte. El donante suscribió la «minuta de donación» (sic) ante la presencia de dos testigos a ruego, notario público y abogado [ha que tenerse en cuenta que en Perú, a diferencia de en España, la donación al parecer se efectúa en dos fases, la «minuta de donación» y la escritura]. Firmada la minuta, correspondía el acto de elevación a escritura pública, pero el donante fue ingresado en el hospital menos de 48 horas después y falleció a los pocos días sin haber podido firmar la escritura. Fue interpuesta demanda de nulidad por parientes lejanos y, en definitiva y tras sucesivas instancias, la Corte Suprema de Justicia de la República aplicó la nulidad prevista en el artículo 1625 del Código Civil peruano [análogo a nuestro art. 633 CC], con el argumento de que no se cumplió con la solemnidad de elevar la minuta a escritura pública. El Tribunal Constitucional de Perú declara fundada en parte la demanda de la donataria por «haberse acreditado la vulneración de los derechos a la libertad de contratar, a la autonomía de la voluntad y a la propiedad»:
«§35. En el presente caso se aprecia que, no obstante, no haberse realizado la formalidad de elevar la minuta de donación de bien inmueble a escritura pública, tal circunstancia no ha mermado en absoluto el cumplimiento de los objetivos que busca la ejecución de esta solemnidad. En tanto, de autos se verifica que no hay duda respecto a la voluntad del donador de realizar este acto jurídico, pues justamente se lleva a cabo ante el afianzamiento de una relación filial de facto, que el donante buscó materializar por medio de la donación de sus bienes, emulando una herencia. Por lo mismo, podemos sostener que esta hubiese sido su voluntad hasta sus últimos días. Asimismo, la seguridad jurídica tampoco se ha visto afectada, pues la minuta se ha realizado con la presencia no solo de testigos a ruego, sino también de notario público, el que ha verificado la plena validez del acto jurídico.
§36 Dicho esto, resulta claro que exigir a la demandante, para la validez de su contrato, contar con escritura pública, vulnera el derecho a la autonomía privada de la libertad, no solo del donante en tanto dador del bien, sino también de los donatarios, pues en ejercicio de este derecho decidieron de motu proprio ser parte de este contrato. Del mismo modo, también se vulnera el derecho a la propiedad de ambas partes contractuales, pues no solo se niega la posibilidad – de quien en vida fuera el donante – de disponer de sus bienes, sino el derecho que tienen los donatarios de gozar de la propiedad que les fuera cedida.
[…] §39. Resulta obvio, además, que la formalidad requerida en el artículo 1625 del Código Civil ha sido pensada para aquellos supuestos en los que resulta posible el agotamiento de este acto solemne (escritura pública), de lo contrario esta última se convertiría en una imposición abusiva del legislador, que terminaría siendo un límite inconstitucional a la libre autonomía de la voluntad y a su ejercicio en el ámbito de la propiedad privada.
§40. En resumidas cuentas y para que un requisito puramente formal limite derechos fundamentales y se repute dicha limitación como constitucionalmente admisible, debe hacerse teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y razonabilidad. De esta forma, los jueces no pueden obviar este análisis al momento de resolver sobre cada caso en concreto, donde siempre deberán tener en cuenta las circunstancias particulares de los mismos, siendo dicho proceder la única forma de alcanzar verdadera justicia. Así descritas las cosas y por lo que respecta al caso de autos, no es constitucionalmente admisible exigir este requisito a quien – habiendo cumplido con expresar su voluntad – le es imposible realizar una última formalidad.»
La sentencia peruana permite se formular una pregunta que en la construcción dogmática española de la donación y, en general, de la forma, no se formula en esos términos: ¿puede la exigencia de una forma civil ad solemnitatem convertirse, en determinadas circunstancias, en una cuestión de relevancia constitucional?
Y la respuesta del Tribunal Constitucional peruano es afirmativa: no elimina con carácter general el artículo 1625 ni niega la naturaleza solemne de la donación inmobiliaria; lo que hace es someter la aplicación de esa exigencia, en el caso concreto, al contraste con los preceptos relevantes de la Constitucion de Perú, la autonomía privada, la libertad contractual y el derecho de propiedad, mediante razonabilidad y proporcionalidad.
Y ahora la reflexión ya en relación con España.
¿Podría en España tener relevancia constitucional la exigencia de forma solemne en la donación?
La Corte Suprema peruana había hecho el razonamiento clásico: el artículo 1625 exige escritura pública bajo sanción de nulidad; es una forma ad solemnitatem; no se cumplió; por tanto, nulidad. El Tribunal Constitucional de Perú dice que ese razonamiento es insuficiente porque la aplicación de la norma formal incide en derechos constitucionales y, por ello, el juez no puede detenerse en la legalidad ordinaria.
Partiendo de esa inédita perspectiva, unas preguntas en relación con España:
- Desde del punto de vista de legislación,
- ¿hasta dónde llega el margen de decisión del legislador para establecer formas constitutivas en materia de autonomía de la voluntad?
- ¿o es ilimitada, como lo era en época preconstitucional?
- Y desde el punto de vista de interpretación de lo decidido por el legislador en materia de forma esencial,
- ¿puede la Constitución imponer una interpretación que no sea necesariamente la nulidad, en circunstancias concretas?
Porque hay que separar varios planos: una cosa es afirmar, desde la dogmática clásica, que la forma de escritura pública es esencial para la validez de la donación de inmueble porque así se ha venido entendiendo desde antes de la Constitución y lo mantienen la legislación; otra muy distinta es dar por sentado solo por inercia legislativa que resulta impensable cualquier otro sistema de formalización; una tercera es asumir que la consecuencia de su incumplimiento, la nulidad radical, es necesariamente la única posible porque así ha sido hasta ahora; y una cuarta, finalmente, es dar por descontado que la solución no solo es la única posible legal y jurisprudencialmente, sino que queda constitucionalmente blindada y es ajena a todo control de proporcionalidad. Esta última afirmación resulta especialmente problemática si se tiene en cuenta, además, que la forma solemne constituye una excepción a la regla general de libertad de forma y se exige únicamente por la naturaleza del bien (inmueble) con independencia de su valor económico.
El caso peruano sirve para lanzar una provocación jurídica en relación con España: si la forma protege determinados bienes por motivos concretos (en el caso de Perú, meditación del donante, seguridad jurídica, prevención de donaciones inoficiosas, no tan alejados de los motivos de España), ¿puede llegar un momento en que la aplicación de la sanción de nulidad resulte desproporcionada respecto de la finalidad perseguida?
Y aquí aparece una diferencia relevante con el caso peruano de las dos fases de la donación con minuta seguida de escritura
No es ya solo que la normativa constitucional peruana y la española sean distintas, como es obvio; es que tampoco coinciden en el propio planteamiento civil de la donación de inmuebles aunque en ambas se incluya la escritura pública. El TC peruano puede construir la excepcional solución como una dispensa de la culminación de una formalización ya iniciada precisamente porque hay dos fases y puede quedar constancia legal de la voluntad de donar y de recibir la donación. En España, en cambio, para la donación no tenemos esa primera fase jurídicamente estructurada; más aún, teniendo en cuenta la propia naturaleza de la donación incluso la promesa de donación o el precontrato de donación presentan graves dificultades de configuración1.
Y esto hace que el problema español sea todavía más interesante, porque obliga a formular otras preguntas.
Primera pregunta en relación con España: ¿realmente tiene que ser nula una donación de inmueble sin escritura pública?
Conforme al Derecho positivo y a la jurisprudencia, la respuesta es solo una: sin escritura pública de donación de inmueble, la donación es nula. Pero podemos preguntar si la fundamentación de esa consecuencia está suficientemente justificada.
Y aquí hay que volver al post anterior sobre donación de inmueble. Si la justificación de la forma solemne se busca en la necesidad de proteger al donante, asegurar la certeza del negocio y evitar determinados perjuicios sucesorios, hay que preguntarse: ¿es constitucionalmente indiferente cualquier incumplimiento de la forma, con independencia de las circunstancias concretas y de que esas finalidades hayan quedado o no satisfechas?
No se trata en modo de afirmar que en España la respuesta deba ser la misma que en Perú; precisamente eso sería el objeto de la discusión, pero sí creo que es legítimo formular la pregunta.
Segunda pregunta en relación con España: si es nula la donación de inmueble por falta del requisito de forma, ¿por qué tiene que ser necesariamente nula la donación encubierta bajo compraventa?
Incluso aunque se prueben animus donandi y aceptación, una escritura pública de compraventa simulada no satisface el artículo 633 CC, porque éste exige una escritura específica de donación.
Pero, ¿qué protege exactamente la exigencia formal del artículo 633 CC cuando la voluntad de donar consta de manera inequívoca y, además, ha sido formalizada en escritura pública, aunque bajo la apariencia de otro negocio?
Porque aquí la solemnidad está materialmente presente en un grado muy elevado: hay escritura pública, el notario valora la capacidad, el objeto está determinado, existen consentimiento y desplazamiento patrimonial y aceptación, podría puede probarse el animus donandi. Lo que falta es que el documento se denomine y estructure jurídicamente como donación, pero la voluntad de donar y de aceptar están documentadas, de modo no tan distinto a como la minuta de donación en Perú documenta la voluntad de donar y aceptar.
Y la justificación de la forma solemne española no puede analizarse aisladamente del Derecho de Sucesiones. Incluso en relación con Perú su Tribunal Constitucional menciona expresamente que «el donante buscó materializar por medio de la donación de sus bienes, emulando una herencia», y destaca que no existían herederos forzosos.
Y en España, cuando una donación se hace a un descendiente, entran en juego legítimas, colación e imputación, y por tanto la donación no es únicamente un negocio entre donante y donatario: puede proyectarse sobre la futura sucesión. Y si una de las funciones que justifican la solemnidad es precisamente evitar o controlar las consecuencias sucesorias de la liberalidad, ¿qué sucede cuando esas consecuencias pueden reconstruirse y controlarse mediante las propias instituciones sucesorias?¿Qué relación guarda la respuesta con la protección de los intereses sucesorios mediante la colación y las reglas sobre inoficiosidad? ¿La nulidad radical de la donación es siempre la respuesta adecuada para proteger los intereses sucesorios, o existen situaciones en las que sería suficiente desplazar la cuestión al momento sucesorio?
Hay que dejar claro que no se está afirmando en absoluto que una donación encubierta tenga que ser válida como donación, sino algo muy diferente: si,con una mirada postconstitucional no solo civilista, no cabrían quizás otras soluciones distintas a las actuales.
Tercera pregunta en relación con España: ¿por qué en la forma de la donación ha que distinguir precisamente entre mueble e inmueble y no por el valor?
La pregunta de fondo, y con la cautela propia del margen de configuración del legislador para ponderar si una elección normativa tiene justificación aceptable, hay que plantearla en relación con la incoherencia que se señalaba en el post previo sobre este tema
- si el propio Código Civil ha abandonado el criterio mueble/inmueble como indicador de relevancia patrimonial en el ajuar de la vivienda habitual (art. 1321 CC), en la emancipación (art. 247 CC) y, más recientemente, en la representación de personas con medidas de apoyo (art. 287CC), sustituyéndolo por el valor extraordinario o el significado personal y familiar del bien,
- ¿sobre qué descansa hoy, en la donación, que sea precisamente la naturaleza del bien y no su valor lo que determine si existe o no negocio jurídico en función de que se cumpla o no el requisito de escritura pública, considerando, además, el enfoque constitucional?
La sentencia peruana formula la exigencia formal como una cuestión de límites constitucionales de los derechos de autonomía y propiedad y ese planteamiento ofrece una perspectiva sugestiva para revisar críticamente la solución española en relación con los valores constitucionales españoles, no, por supuesto, con peruanos. Que la solución puede ser o no la misma de siempre en España o pueda matizarse al estilo de lo sucedido en Perú, eso ya es otra cosa. Pero ahí quedan lanzadas la preguntas.
- Vid. Arjona Guajardo-Fajardo, José Luis. 2023. «El Precontrato de donación: Consideraciones sobre su posibilidad o imposibilidad en el Derecho Civil español». Anuario de Derecho Civil 75 (3). Madrid, ES. https://doi.org/10.53054/adc.v75i3.9765. ↩︎
© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2026
