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¿Se puede atribuir en testamento un bien ganancial? Límites.

Es un supuesto habitual: una persona casada en régimen de gananciales y con varios hijos, que quiere atribuir en testamento a uno de los hijos un bien concreto propiedad de la sociedad de gananciales (por ejemplo, la vivienda familiar que sea propiedad de la sociedad de gananciales o las acciones de una empresa o el apartamento de la playa).

Sin embargo, una disposición testamentaria en ese sentido, aunque perfectamente válida, no equivale a la certeza de que el beneficiario vaya realmente a recibir la propiedad de ese bien cuando el testador fallezca. La ley no asegura la entrega del bien, sea o no a un hijo, sino que supedita la adjudicación a los avatares de la liquidación de la sociedad de gananciales, previendo el pago de su valor si el bien no se adjudica a la herencia del testador (artículo 1.380 del Código Civil).

Este post plantea los límites a efectos de planificación sucesoria. Es importante tener claro que no se aborda el legado de cosa privativa del testador casado en gananciales; recúerdese que la persona casada en gananciales tiene patrimonio ganancial -el de la sociedad de gananciales- y patrimonio privativo; por tanto, si, por ejemplo, la casa que el testador quiere que tras su muerte vaya a un hijo concreto la heredó de sus padres, ahí el legado no tendría los límites del legado de cosa ganancial.

Nota: El presente análisis se ciñe al Derecho Civil común español (Código Civil). Las comunidades autónomas con Derecho Civil propio tienen normativa específica que puede diferir sustancialmente de lo aquí explicado.

Índice de contenidos

  1. El problema: atribuir en testamento uno o más bienes gananciales (o «la mitad» de un bien ganancial)
  2. Naturaleza jurídica de los bienes gananciales (artículo 1.344 del Código Civil)
  3. Efecto práctico del legado de bienes gananciales: la regla del artículo 1.380 del Código Civil
  4. El «doble filtro» del legado de bienes gananciales: límites
    1. El filtro ganancial (la liquidación)
    1. El filtro sucesorio (la legítima y las deudas)
  5. ¿Puede un testamento conjunto de ambos cónyuges asegurar la atribución de un bien ganancial?
  6. Conclusión: una disposición testamentaria compleja que exige planificación sucesoria

1. El problema: atribuir en testamento uno o más bienes gananciales (o «la mitad» de un bien ganancial)

El problema jurídico es análogo tanto si el testador lega un solo bien ganancial como si lega varios bienes gananciales, o incluso todos, de forma individualizada (por ejemplo: «lego la casa a A, el coche a B y el apartamento a C»).

Y el problema es también el mismo si el testador, partiendo de la premisa errónea de que «la mitad del bien ganancial» es suya o le corresponde, intenta legar «su mitad» de ese bien ganancial.

En ambos casos se trata de un error conceptual. La realidad jurídica es que quien esté casado en régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales

  • no es el propietario de un bien concreto que sea propiedad de la sociedad de gananciales
  • ni tampoco es propietario de una mitad indivisa sobre ningún bien concreto,

Es algo absolutamente diferente desde el punto de vista jurídico; el cotitular abstracto de la masa ganancial, en su conjunto. Por ello, la ley aplica la misma solución tanto si quien está casado en gananciales lega un bien entero que es propiedad de la sociedad de gananciales como si lega una «mitad» de un bien que jurídicamente no es suya.

2. Naturaleza jurídica de los bienes gananciales (artículo 1.344 del Código Civil)

El artículo 1,344 del Código Civil define la sociedad de gananciales como aquella por la que:

«se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos»

De esta definición y de la muy compleja regulación general de la sociedad de gananciales se desprende que los cónyuges no son copropietarios por mitades indivisas de cada bien concreto (como ocurre en una copropiedad ordinaria, por ejemplo si dos amigos solteros compran conjuntamente un local), sino que son cotitulares de una masa patrimonial común: ostentan un derecho abstracto sobre el conjunto, pero no una cuota concreta sobre cada bien.

Que el testador incluya el legado de uno o más bienes gananciales en el testamento es válido, pero su efecto quedará condicionado por el resultado de la liquidación de la sociedad.

3. Efecto práctico del legado de bienes gananciales: la regla del artículo 1.380 del Código Civil

La clave reside en la disolución de la sociedad de gananciales —que se produce, entre otras causas, como el divorcio, por el fallecimiento de uno de los cónyuges— y su posterior liquidación.

La liquidación comprende, entre otros aspectos, inventariar los bienes, pagar las deudas y repartir el remanente entre el cónyuge viudo y la herencia del fallecido; y en la liquidación y adjudicación intervienen -simplificando, porque la cosa puede ser más compleja-, el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido. Es decir, no es algo que pueda decidir sin más por el propio cónyuge fallecido en testamento, como tampoco podría decidir sobre ello él solo de tratarse de una liquidación de gananciales en vida por otro motivo distinto del fallecimiento, por ejemplo el divorcio.

En definitiva, solo una vez concluidas la liquidación y la adjudicación se sabe qué bienes concretos corresponden a cada haber y, por tanto, qué bienes que antes eran de la sociedad de gananciales han pasado a formar parte de la masa hereditaria del cónyuge fallecido.

El artículo 1.380 del Código Civil establece la regla aplicable:

«La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.»

Veamos lo que al respecto dice el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la sentencia nº 164/2025, de 3 de febrero de 2025:

«8.- En cualquier caso, toda vez que el inmueble litigioso ostenta naturaleza ganancial nos hallaríamos ante un legado de cosa ganancial al que se refiere el art. 1380 CC, cuando norma que:
«La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento».
Además, respecto de los legados de cosa ganancial, como dijimos en las sentencias 21/2018, de 17 de enero y 196/2020, de 26 de enero, su eficacia dependerá de lo que resulte al liquidar la sociedad de gananciales.
De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el legado de los derechos que correspondan al testador sobre un bien ganancial se limita a la mitad indivisa del bien si esa parte es adjudicada al causante en copropiedad con el otro cónyuge o sus herederos o al valor de la mitad del bien en el caso de que sea adjudicado íntegramente al otro cónyuge. Existiendo entre los bienes objeto de los legados ordenados por el causante a que se refieren estas actuaciones bienes que tenían carácter ganancial, concurre una razón adicional que impone la necesidad de realizar la liquidación previa de la sociedad de gananciales.»

4. El «doble filtro» del legado de bienes gananciales: límites

Es fundamental comprender que la adjudicación de ningún legado, ni siquiera el de un bien privativo del testador (aquel que le pertenece en exclusiva dentro de su matrimonio en gananciales, art. 1.346 CC), es absolutamente cierta.

Todo legado de un bien (sea privativo o sea ganancial, esté casado el testador o no lo esté) está siempre supeditado a varios límites generales, incluyendo, por citar algunos, los siguientes:

  1. Que el bien siga en el patrimonio del testador a su muerte (pues si el testador lo ha enajenado en vida, el legado, por regla general, queda sin efecto, artículo 869 del Código Civil).
  2. Que haya bienes suficientes en la herencia para pagar las deudas del causante (que son preferentes).
  3. Que el legado no perjudique las legítimas (pues podrá ser reducido por inoficioso, artículo 820 del Código Civil).

Por tanto, el problema específico del bien ganancial no es simplemente que esté sujeto a esta incertidumbre general (porque todos los legados lo están), sino que soporta una incertidumbre previa y añadida que los bienes privativos no tienen: el filtro específico del artículo 1.380 del Código Civil.

Del artículo 1.380 del Código Civil y de las normas sucesorias generales se desprende que el legado de un bien ganancial debe superar lo que podríamos denominar, en terminología no jurídica, dos filtros sucesivos:

1. El filtro ganancial (la liquidación)

Este es el primer obstáculo, derivado del artículo 1.380 del Código Civil. Presuponiendo que el bien sigue existiendo en el patrimonio ganancial al tiempo del fallecimiento:

  • Si el bien se adjudicara a la herencia del testador: El legado sería eficaz y el legatario podría tener derecho a que se le entregue el bien.
  • Si el bien se adjudicara al cónyuge viudo: El legado pierde su eficacia como legado de cosa específica y el legatario no puede reclamar el bien y el legado se transforma en un «legado de valor»: un derecho de crédito contra la herencia por el importe que tuviera el bien al tiempo del fallecimiento, conforme al artículo 1.380 del Código Civil.

2. El filtro sucesorio (la legítima y las deudas)

Superado el primer filtro (sea como entrega del bien o como derecho a su valor), el legado debe superar el segundo, que a su vez es doble. Esta entrega del bien (o el pago de su valor) no es automática ni ilimitada.

El legado, como cualquier otra disposición testamentaria, está estrictamente supeditado al respeto de las legítimas, cuando hay legitimarios. Si el valor del legado, sumado a otras atribuciones, excede de la parte de la que el testador puede disponer libremente (tercios de libre disposición y, en su caso, de mejora), será reducido por inoficioso (artículo 821 del Código Civil).

Y si hay deudas en la herencia, se aplica el artículo 887 del Código Civil, sobre reducción de legados.

5. ¿Puede un testamento conjunto de ambos cónyuges asegurar la atribución de un bien ganancial?

Habrá quien se pregunte si se puede solucionar este problema otorgando testamento a la vez ambos cónyuges para, de común acuerdo, «pactar» en vida que el bien ganancial se atribuya a un hijo concreto cuando llegue el momento del fallecimiento.

La respuesta es no. Esta solución no es viable en Derecho Común.

Primero, en Derecho Común no existe el testamento conjunto. El artículo 669 del Código Civil prohíbe el testamento mancomunado (dos personas testando en el mismo documento). El testamento de cada cónyuge es único y separado, a todos los efectos. Y, por supuesto, a estos efectos da igual que sea o no otorgado ante notario.

Segundo, aunque se otorguen testamentos separados e idénticos el mismo día, este «acuerdo» no tiene fuerza vinculante desde ningún punto de vista. El Derecho Común no admite, como regla general, los pactos sucesorios (contratos sobre la herencia futura, artículo 1.271 del Código Civil) y el testamento es un acto esencialmente revocable (artículo 737 del Código Civil). Cualquiera de los cónyuges puede cambiar su testamento en cualquier momento, naturalmente incluso sin consentimiento ni conocimiento del otro cónyuge. Cada cónyuge tiene perfecto derecho a otorgar nuevo testamento cuando lo considere oportuno, sin que se pueda derivar ninguna consecuencia por haber roto el «pacto», porque jurídicamente ese «pacto» es nulo.

Por tanto, no existe modo de que los cónyuges se obliguen recíprocamente a no cambiar su testamento o a disponer de un bien ganancial -o privativo- de una forma determinada.

6. Conclusión: una disposición compleja que exige planificación sucesoria

La aparente sencillez de la atribución testamentaria de un bien ganancial esconde una notable complejidad. Esta falta de certeza es uno de los escollos habituales en la planificación sucesoria cuando en la herencia existen bienes gananciales.

Solo una correcta planificación sucesoria, con asesoramiento jurídico especializado, permite analizar la estructura patrimonial, la composición de la herencia y la voluntad exacta del testador; de este análisis surgirá un testamento que alcance la máxima eficacia posible dentro de los estrictos límites de la ley.

Pretender asegurar la entrega de un bien concreto mediante cláusulas testamentarias aisladas puede frustrar la voluntad del testador, crear un crédito inesperado contra la herencia o provocar graves conflictos entre los herederos.

Nota. Este post ofrece únicamente una primera aproximación: no es una guía práctica ni asesoramiento profesional; aplicarlo sin un estudio riguroso del caso concreto puede inducir a errores graves. El Derecho de Sucesiones no es una lista inconexa de artículos, sino un sistema interrelacionado y complejo, que incluye remisiones a otros ámbitos del ordenamiento jurídico, como la sociedad de gananciales. En este caso habría que tener en cuenta múltiples aspectos, entre los cuales destacan los siguientes: 1) Tienen regulación específica el legado de derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad (artículo 822 del Código Civil) y la distribución de toda la herencia en legados (artículo 891 del Código Civil) 2) Si la atribución un bien concreto vía legado se considera un «extra» además de la legítima o la cuota hereditaria es cuestión muy relevante que excede del objeto de este post.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2025

El artículo 995 Código Civil: la sociedad de gananciales no responde de las deudas de la herencia aceptada por el cónyuge casado, pero el otro cónyuge puede hacer aposta que sí responda

El artículo 995 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Artículo 995.

Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal.»

El caso es el, pues, el siguiente:

  • A está casado con B
  • A y B están casados bajo el régimen económico matrimonial de gananciales, el más habitual en España en Derecho Común
  • A es llamado a la herencia de un tercero, C; pongamos, por hipótesis, un caso cotidiano, el de que C es progenitor de A, que C ha muerto sin testamento y que, por tanto, A tiene la posibilidad de heredar a su padre
  • A acepta esa herencia y lo hace como en la inmensa mayoría de los casos, mediante una aceptación pura y simple; es decir, no una aceptación a beneficio de inventario que en la práctica caso es extremadamente inhabitual
  • Esa herencia, como cualquier herencia, puede tener deudas con acreedores, fueran conocidas o no por A en el momento de aceptarse la herencia; y esas deudas pueden ser incluso de gran cuantía, incluso podría tratarse de un caso de herencia dañosa, con deudas superiores a lo recibido por herencia y de las que el heredero tiene que responder con su propio patrimonio
  • Fueran conocidas o no esas deudas por A, y puesto que se trata de una aceptación pura y simple que es la habitual, A responde esas deudas con su propio patrimonio, no solo con el patrimonio que ha heredado
  • Pero su sociedad de gananciales no responde de esas deudas, ya que B no hizo el acto expreso dar su consentimiento a que su cónyuge A aceptara esa herencia.

La cuestión, entonces, es qué sentido tiene este artículo 995 del Código Civil, Es evidente que nadie en su sano juicio iría voluntariamente a la notaría a dar su consentimiento a que su cónyuge aceptara una herencia, no siendo en modo alguno necesario que dé ese consentimiento porque el cónyuge puede hacer la herencia por sí mismo, si firmando ese consentimiento la consecuencia no es beneficiosa, sino que es perjudicial: que la sociedad de gananciales corre el riesgo de ser responsable de deudas.

Y a ningún notario o abogado se le ocurriría decirle al cónyuge de un heredero que vaya a firmar su consentimiento a la aceptación de herencia, sabiendo que

1) que no es necesario que dé ese consentimiento

y 2) que si da ese consentimiento, lo que no tiene por qué hacer, la ventaja es ninguna tanto para él como para la sociedad de gananciales, pero el inconveniente es que la sociedad de gananciales respondería de las deudas de esa herencia en caso de que haya y sean o no conocidas en el momento de aceptar la herencia

¿Por qué, entonces, figura esto del consentimiento a la aceptación, tan absurdo?

Este artículo fue redactado por la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges. Se trata de una reforma preconstitucional, de cuando el dictador Franco aún vivía. Los intensos esfuerzos de juristas feministas de la época consiguieron que se eliminaran del ordenamiento jurídico una larga lista de restricciones a la capacidad de la mujer en el ámbito jurídico; no conseguiendo la igualdad, pero sí encaminándose hacia ello. Así empezaba el preámbulo de esa ley:

«I. Una de las corrientes de opinión fuertemente sentidas en nuestros días en el ámbito del derecho privado, reflejo de autenticas necesidades de carácter apremiante, es la que incide sobre la situación jurídica de la mujer casada. Sufre ésta señaladas limitaciones en su capacidad de obrar que, si en otros tiempos pudieron tener alguna explicación, en la actualidad la han perdido. Por lo demás, las normas en que tales limitaciones se contienen no pasan de tener una efectividad predominantemente formal, creadora de trabas en la vida jurídica, sin la contrapartida de una seria protección de los intereses de orden familiar.

Las profundas transformaciones que ha experimentado la sociedad hacen aconsejable y conveniente una revisión del derecho de familia. Tal propósito, sin embargo, sólo debe acometerse de manera prudente, tras un atento y detenido estudio de las posibles soluciones, un análisis de la realidad y de las necesidades verdaderamente sentidas, con la guía también de los elementos que puede aportar el derecho comparado y sin desconocer en ningún caso las exigencias éticas que de modo muy particular inciden sobre este sector del derecho.»

Y en otro párrafo del preámbulo se decía lo siguiente:

«Base esencial de la nueva ordenación es la de que el matrimonio no tiene un sentido restrictivo respecto a la capacidad de obrar de los cónyuges.»

Porque antes de la Ley 14/1975, de 2 de mayo, el matrimonio sí teñía un sentido restrictivo respecto de la capacidad de obra de los cónyuges. Pero no de ambos, claro, sino solo y exclusivamente de la esposa. 

Las numerosísimas restricciones de capacidad de la mujer casada abarcaban de todo en el ámbito contractual y muchos otros, de forma que no podía hacer un enorme número de cosas, incluso abrir una cuenta bancaria, sin que el marido lo autorizara, con la famosa licencia marital. Incluso para aceptar una herencia, incluso la herencia de sus propios padre, la mujer casada necesitaba que el marido se lo permitiera.

Veamos lo que decía la redacción original del Código Civil del artículo 995:

«Art. 995.

La mujer casada no podrá aceptar ni repudiar herencia sino con licencia de su marido, o, en su defecto, con aprobación del Juez.

En este último caso no responderán de las deudas hereditarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal.»

Y ahora vayamos a lo que respecto decía la indicada Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges, la ley que dio la actual redacción a ese artículo 995 del Código Civil:

«Ha sido eliminada igualmente la licencia marital que el artículo ochocientos noventa y tres exigía para que la mujer casada fuera albacea y la que el artículo novecientos noventa y cinco establecía para la aceptación y repudiación de herencias. Como quiera que la aceptación de la herencia ha de considerarse, en principio, como un acto de carácter gratuito, la regla del párrafo segundo del artículo novecientos noventa y cinco se ha extendido a los casos de aceptación por cualquiera de los cónyuges, sin el consentimiento del otro.»

Es decir, que a partir de 1975 una mujer casada puede aceptar la herencia de sus propios padres o la cualquiera, o no aceptarla si lo prefería, sin contar con con el consentimiento del marido.

Y, como decirlo así sonaba debía de sonar poco jurídico, la redacción de ese artículo 995 quedó como una embrollada forma de decir que si cualquiera de los cónyuges – no el marido, sino el marido o la mujer- da su consentimiento a que el otro acepte una herencia, pese a que no necesita dar ese consentimiento que nunca fue legalmente exigible en el caso de que el marido aceptara una herencia pero si lo era el en caso de que aceptara una herencia la esposa, y por esa misma ley había dejado de serlo para al mujer-, la sociedad de gananciales, si la tienen, responderá de las posibles deudas de la herencia.

Las conclusiones que se puede extraer de esto son muchas.

La primera conclusión, que este absurdo artículo solo es comprensible si se tiene en cuenta de qué Historia jurídica venimos; una Historia que conviene no olvidar. No hay que olvidar que hasta lo que en términos históricos en un suspiro la mujer casada tenía tan limitada su capacidad que no podía ni aceptar la herencia de sus propios padres sin que el marido lo autorizara. Y tampoco hay que olvidar que ya en época preconstitucional, incluso en vida del dictador, ilustres juristas feministas, en condiciones evidentemente nada favorables, consiguieron lo que hoy nos parece elemental: que ni para abrir una cuenta bancaria ni para aceptar la herencia de sus padres una mujer casada tenga que estar autorizada para ello por el marido. Porque la lucha feminista no es de hoy ni de ayer, sino que existía y consiguió cosas muy importantes luchando nada menos que en plena dictadura.

La segunda, que ya tiempo de que el Código Civil elimine telarañas históricas de este tipo que hacen correr riesgos innecesarios de errores a quienes estén casados en gananciales. Porque nadie compromete su patrimonio si puede evitarlo y un consentimiento innecesario que no se necesita y que solo se explica por razones históricas puede dar lugar a graves consecuencias.

Verónica del Carpio Fiestas

© Madrid, 2024

Cuando la «separación» se llamaba «divorcio» en España, hasta el año 1958

En España la denominación jurídica tradicional de la figura de la separación matrimonial, es decir, separación de cuerpos y bienes sin extinción del vínculo y, por tanto, sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio, era el término «divorcio». Ese «divorcio» existía en España antes del Código Civil, se incluyó en el Código Civil cuando se aprobó en 1889 y siguió existiendo después, hasta que se suprimió del Código Civil en el año 1958, ya cuando la dictadura franquista llevaba dos décadas por Ley de 24 de abril de 1958 por la que se modifican determinados artículos del Código civil, la cual reformó el Código Civil en diversas cuestiones de Derecho de Familia y por la cual el término «divorcio» se sustituyó por la expresión «separación personal»; pero el término «divorcio» existió con dos distintos significados jurídicos según las épocas, por una parte lo que hoy entendemos como separación, que es lo que fue siempre hasta 1958 con el paréntesis de la Segunda República, y por otra lo que hoy entendemos como divorcio en la época de la Constitución de 1978. El divorcio como extinción del vínculo, no ya como separación, se introdujo en España por primera vez con la normativa de divorcio de la Segunda República, en 1932, derogada por el franquismo; pero ello no significa que antes de la Ley de Divorcio de 1932 no existiera la denominación de «divorcio», aunque como equivalente a la actual separación que no extinguía el vínculo, ni que dejara de existir ese término jurídico cuando la ley de 1932 se derogó.

En los archivos históricos digitales del Colegio de la Abogacía de Madrid (Patrimonio documental ICAM) se pueden consultar, en abierto, documentos judiciales y extrajudiciales de pleitos de divorcio del siglo XIX y XX, tanto de fechas anteriores a la aprobación del Código Civil como de fechas posteriores antes de la Ley de divorcio de 1932; basta con introducir la palabra «divorcio» en el buscador de esa página. A continuación se van a incluir, a modo de mero ejemplo, unos pocos de esos documentos procesales y extraprocesales del siglo XIX, descargados de la página del ICAM, en materia de pleitos de divorcio, con enlaces a la web ICAM donde están archivados; quien tenga interés puede localizar en la web ICAM más documentos.

  • Documento del año 1920. Procedimiento de la condesa de Alpuente con su marido sobre divorcio. El procurador remite documentos del pleito de divorcio, en ejecución y con recurso ante el Tribunal Supremo. Se incluyen dos documentos, con fecha.

Verónica del Carpio Fiestas

© Madrid, 2024

Cuando la patria potestad incluía que el padre (que no la madre) pudiera vender, empeñar y comerse a sus hijos: Las Partidas

Las Partidas, Tomo III. Partida IV, Ley VIII:

«Por qué razones puede el padre vender ó empeñar a su fijo.

Quexado seyendo el padre de gran fambre, et habiendo grant pobreza que se non podiese acorrer de otra cosa, entonce puede vender ó empeñar sus fijos, porque haya de que comprar que coma: et la razon porque puede facer es esta, porque pues que el padre non ha otro consejo por que puede estorcer de muerte él nin el fijo, guisada cosa es quel pueda vender et acorrerse del prescio, porque non mueran el uno nin el otro. Et aun hi ha otra razon por que el padre podrie esto facer; ca segunt el leal fuero de España seyendo el padre cercado en algun castiello que toviese del señor, si fuese tan coitado de fambre que non hobiese al que comer, podrie comer al fijo sin malestanza ante que diese el castillo son mandado de su señor: onde si esto puede facer por señor, guisada cosa es que lo puede facer por sí mesmo. El este os otro derecho de poder que ha el padre sobre sus fijos que son en su poder, el qual non ha la madre; pero esto se debe facer en tal razon que entiendan todos manifiestamente que es asi, et que el padre non ha otro consejo por que pueda estorcer de muerte, sin non vendiere ó non empeñare su fijo.»

¿Y qué precio tiene un hijo cuando el padre lo vende si el hijo ha aprendido algo mientras es esclavo? Lo que dice la Ley IX de la Partida IV.

[Las Partidas, imágenes extraídas de Cervantes Virtual https://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/las-siete-partidas-del-rey-don-alfonso-el-sabio-cotejadas-con-varios-codices-antiguos-por-la-real-academia-de-la-historia-tomo-3-partida-quarta-quinta-sexta-y-septima–0/html/01fb8a30-82b2-11df-acc7-002185ce6064_111.htm]

Personalmente soy partidaria de mantener la terminología clásica «patria potestad» y no sustituirla por «responsabilidad parental»; si bien por cosas como estas a veces pienso que el lastre histórico de esta terminología no es fácilmente salvable.

Verónica del Carpio Fiestas

© Madrid, 2024

¿La nación puede adoptar hijos?

«Que las Cortes han decretado y Nos sancionado lo siguiente: Artículo 1. La nación adopta por hijas a doña Enriqueta doña Julia y doña Elisa huérfanas de don Juan Miguel de la Guardia, capitán de cazadores del segundo batallón de milicianos de Madrid muerto a resultas de las heridas que recibió en la noche del 7 de octubre de 1841 combatiendo gloriosamente en defensa de las instituciones»

Este sorprendente texto proviene de la Gaceta de Madrid nº 2778 de 19 de mayo de 1842. Las Cortes españolas decretaron que las tres niñas huérfanas fueran adoptadas por «la nación»:

gaceta-de-madrid-19-5-1842Descarga

«Gaceta de Madrid. nº 2778. jueves 19 de mayo de 1842. PARTE OFICIAL.

Doña Isabel II por la gracia de Dios y por la Constitución de la monarquía española Reina de las Españas, y durante su menor edad D. Baldomero Espartero, Duque de la Victoria y de Moreda, Regente del Reino, a todos lo que la presente vieren y entendieren, sabed: Que las Cortes han decretado y Nos sancionado lo siguiente:

Artículo 1º. La nación adopta por hijas a Doña Enriqueta, Doña Julia y Doña Elisa, huérfanas de D. Juan Miguel de la Guardia, capitán de cazadores del segundo batallón de la Milicia nacional de Madrid, muerto a resultas de las heridas que recibió en la noche del 7 de octubre de 1841, combatiendo gloriosamente en defensa de las instituciones.

Art. 2º. Atendiendo a que por su corta edad no pueden tener entrada en alguno de los colegios sostenidos a expensas de la nación, se concede a cada una de dichas tres huérfanas la pensión anual de 20 rs. vellón, que deberán percibir hasta que tomen estado; pudiendo optar a ser educadas en cualquiera de aquellos establecimientos cuando reúnan las circunstancias que se exijan en los estatutos; en cuyo caso dejarán de percibir la pensión por todo el tiempo que en ellos permanezcan.

Art. 3º. El Gobierno queda especialmente encargado del exacto y oportuno cumplimiento de cuanto en los artículos anteriores se dispone, procrando el mayor bien y mejor educación de las agraciadas.»

No ha sido posible localizar ningún caso más de «adopción por la nación» en la Gaceta de Madrid, ni antes ni después de esto. En relación, concretamente, con estas niñas, sí se ha encontrado otra referencia, en la Gaceta de 21 de noviembre de 1841, una orden de 16 de noviembre de 1841, en la que a la se confiere a una de las niñas «una plaza de colegiala en el huérfanas de patriotas establecido en la villa de Aranjuez», y opción a otra de las hijas, «Atendiendo á los distinguidos méritos y servicios del capitán de cazadores del segundo batallón de la Milicia nacional de esta corte Don Juan Miguel de la Guardia, muerto de resultas de la herida que recibió en la noche del 7 de Octubre defendiendo la causa de la patria y el trono constitucional de la Reina Doña Isabel II»

Y hay otra referencia en una Gaceta de 1842, a tenor de la cual «Ha sido aprobado hoy en el Senado sin discusión el dictamen de la comisión mixta relativo á la pensión de las tres hijas del benemérito patriota D. Juan Miguel de la Guardia», de quien anunció el entierro la Gaceta nº 2578 de 31 de octubre de 1841. El entierro, según la Gaceta nº 2578, de 1 de noviembre de 1841, fue multitudinario y con bandas de música y, además, según la Gaceta nº 2581 de 3 de noviembre de 1841, hubo discursos de dos personajes importantes y que hoy casi nadie recuerda salvo algún erudito y el callejero de Madrid, Manuel Cortina y Joaquín María López, y el poeta Espronceda declamó un exaltado soneto que había escrito en honor del fallecido.

El contexto histórico es el siguiente: en la tumultuosa minoría de edad de Isabel II, partidarios de su madre Dª María Cristina, a la sazon exregente del reino, viuda de Fernando VII, ya casada en segundas nupcias y exiliada en Francia, intentaron una sublevación contra el regente Espartero, lo que incluía raptar del Palacio Real a Isabel II y su hermana, ambas niñas. Galdós recoge el pronunciamiento y el suceso concreto en su Episodio Nacional «Los Ayacuchos», puede encontrarse un estudio histórico en «Historia de un pronunciamiento frustrado: octubre de 1841» de Gutiérrez Llerena [Revista de estudios extremeños, ISSN 0210-2854, Vol. 60, Nº 1, 2004, págs. 97-150] y en la web del Congreso de los Diputados figura una referencia en relación con un cuadro, de los fondos de la Cámara, que representa a los alabarderos defensores de la reina en el asalto al Palacio Real. Juan Miguel de la Guardia no está en este cuadro como defensor del Palacio Real porque, evidentemente, no era alabardero.

«LOS ALABARDEROS DE PALACIO. Cuadro de retratos en miniatura al óleo sobre marfil; marco de madera dorada y tallada. 40×32, 5 cm. Representa al coronel Domingo Dulce junto a los alabarderos que defendieron el Palacio Real la noche del 7 de octubre de 1841. En la parte inferior aparece la leyenda con el nombre de los 21 alabarderos y en el centro enmarcado en una cenefa de laurel el siguiente lema “Lealtad y valor, noche de 7 de octubre de 1841” » https://www.congreso.es/cem/docs01021841

La «nación adopta» a unas niñas huérfanas de padre patriota muerto en una lucha gloriosa ¿Qué era entonces «nación» y qué era entonces «adoptar» a un menor? No entró en ello; en principio, ni un concepto ni otro coinciden con los actuales político-sociológico y de Derecho Civil, respectivamente. La expresión es una simple metáfora, muy cálida y rimbombante, como de época de sonetos como este de Espronceda, una época dura de nuestro terrible siglo XIX de interminables guerras civiles. En definitiva, el Estado asume los costes de educación de ciertos huérfanos -y huérfanas- o les da una pensión temporal, en atención a las circunstancias de la muerte del padre, especialmente valiosas desde el punto de vista patriótico, con el ánimo de que los compañeros del fallecido supieran que su respectiva familia no iba a quedar desamparada si se jugaban la vida y la perdían en defensa del bando, o la facción, en el poder. Es decir, que ni era la nación ni era una adopción, ni en el concepto de entonces ni en el de ahora; era, sencillamente, un antecedente de las pensiones oficiales de orfandad. Que, llegado el caso, se pagaran o no a estas niñas, eso ya es otra cosa, que no sé; lo cierto es que la Literatura y la Historia del siglo XIX español están plagadas de casos de pensiones impagadas a parientes de muy gloriosos fallecidos, por la crónica carencia de medios económicos del Estado, por las repetidas oscilaciones políticas que convertían al héroe oficial de hoy en el villano oficial de mañana y por la simple desidia e ineficacia de la Administración Pública.

¿Es esto de la extraña adopción de unas huérfanas por la nación parte de la Historia, o de la Historia jurídica? Es una pequeña, pequeñísima historia que encontré por casualidad hojeando la Gaceta de Madrid. Tan pequeña que en «La revolución española en su verdadero punto de vista», del historiador Ildefonso Antonio Bermejo, libro publicado en 1846 con descripción detallada del pronunciamiento, no menciona, salvo error por mi parte, la muerte de Juan Miguel de la Guardia; hoy nadie recuerda a alguien a quien Espronceda llamó en su soneto «astro de libertad» y de quien predijo, con excesivo optimismo, que su nombre viviría en la Historia (el único Juan Miguel de la Guardia que aparece en Wikipedia es un arquitecto del mismo nombre); tampoco lo menciona Galdós en «Los Ayacuchos»; el soneto solo figura en antologías especializadas de poesía romántica. En cuanto a que hubiera habido unas niñas «adoptadas por la nación», no me constan referencias ni jurídicas ni históricas en España, sin perjuicio, naturalmente, de que pueda haberlas.

¿Es, pues, solo una anécdota, sin más? No. Porque en Francia a existe un sistema especial de protección a huérfanos de guerra, ampliado a otros casos como víctimas de terrorismo, también con el nombre de adopción; no afecta a la filiación pero es algo más que una mera pensión militar, como expresión simbólica del reconocimiento de la Nación, que se obligaba a una protección moral y material que ha ido progresivamente abarcando más casos y más derechos.

Según parece, el sistema francés de «adopción par la Nation» o «pupille de la Nation» se creó en la Primera Guerra Mundial, por la Ley de 17 de julio de 1917. Existe un archivo accesible por internet de repertorio de casos de «Adoptions par la Nation» de más de 100 años; por ejemplo, este:

Adoption par la Nation 03/05/1918 DU5 5787

¿Hubo precedentes en Francia? Porque se hace extraño que a unos legisladores españoles, que no paraban de mirar lo que sucedía en esa poderosa Francia de la época que había invadido España dos veces en los que iba de siglo, se les hubiera ocurrido esa expresión de repente en 1842. Lo que resulta difícil de imaginar es que en Francia se hayan podido inspirar en una expresión empleada una vez en España en la mitad del siglo XIX, una España que era considerada atrasada, orientalizante, pintoresca y hasta semibárbara, solo útil para peón y víctima del juego de la política europea de guerras y de alianzas por matrimonios reales y para que unos cuantos viajeros románticos vinieran a España a recorrerla como país exótico y peligroso y escribieran sobre ella.

Y, en efecto, hay precedentes de la normativa francesa, según esta Proposition de loi visant à accorder la nationalité française aux pupilles de la Nation de 2012 del Senado francés,

l12-1101Descarga

Los precedentes son, aparte de la Atenas de Solón, un decreto de la Revolución Francesa y, después, diversas normas francesas de varias épocas políticas del siglo XIX:

«Les précédents historiques d’adoption par la Nation

Unique par son ampleur et unique en Europe, le dispositif mis en place par la loi du 27 juillet 1917 n’était pas sans précédent.

Comme le rappelle Olivier Faron dans son ouvrage sur les pupilles de la Nation, le premier exemple historique d’adoption des orphelins de guerre par la Nation remonte à l’Antiquité.

À Athènes, Solon avait consacré «une loi à l’adoption des fils des défenseurs de la patrie. Cet exemple est d’ailleurs rappelé dans l’Encyclopédie de Diderot et d’Alembert qui insiste sur l’obligation pour l’État de prendre en charge les enfants des soldats morts héroïquement3(*).

Le point de départ d’une reconnaissance «moderne» coïncide en France avec la période révolutionnaire. Le premier cas d’adoption publique correspond à un décret du 25 janvier 1793. La Convention nationale décide alors l’adoption de la fille de Lepeltier de Saint-Fargeau, à la suite de l’assassinat de son père par le garde du corps Pâris qui lui reprochait d’avoir voté la mort de Louis XVI«.

Cette adoption, «loin de représenter un fait isolé est suivie d’autres décisions similaires. […] Ce processus se poursuit tout au long de l’Empire et du XIXe siècle. Le 7 décembre 1805, Napoléon décide ainsi l’adoption des enfants des généraux, officiers et soldats français morts à la bataille d’Austerlitz. Chacun des principaux épisodes de l’histoire politique du XIXe siècle donne alors lieu à une décision de même nature. La loi du 13 décembre 1830 déclare adoptés par la nation les orphelins dont le père ou la mère ont péri pendant les journées de Juillet. Par le texte du 6 juillet 1849, la France adopte des orphelins dont le père ou la mère a péri lors des événements de juin 1848. Par le décret du 18 janvier 1871, une décision similaire est prise pour les enfants des citoyens morts pour la défense de la patrie«4(*)».

¿Convendría quizá introducir este concepto en el ordenamiento español actual, teniendo en cuenta, además, que también en España tenemos, cuanto menos, un precedente? No lo sé; quizá la idea no sería mala, pero miedo da pensar que materia tan delicada pudiera convertirse en un pretexto más para estériles y artificiales polémicas políticas.

Verónica del Carpio Fiestas

© Madrid, 2022

¿Consecuencias jurídicas de la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio? El criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

¿Sería admisible que la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio pudiera tener consecuencias jurídicas y sería ello admisible de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos? Estas cuestiones se están planteando ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso comunicado nº 13805/21, W contra Francia, 2 de marzo de 2022 (versión en francés):

«QUESTIONS AUX PARTIES

  1. Y a-t-il eu violation du droit de la requérante au respect de de sa vie privée, au sens de l’article 8 de la Convention, au regard de la motivation retenue par la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 7 novembre 2019 pour prononcer le divorce à ses torts exclusifs, à savoir son refus continu d’avoir des relations intimes avec son ex-conjoint, dont ils ont déduit une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune?
  2. En particulier, l’ingérence dans l’exercice de ce droit était-elle prévue par la loi, poursuivait-elle un but légitime et était-elle nécessaire « dans une société démocratique », au sens de l’article 8 § 2 de la Convention?»

Los detalles del litigio constan en los antecedentes del Caso comunicado. En resumen, el Tribunal de Versalles, en apelación, desestimó las alegaciones de la esposa —incluyendo la alegación de malos tratos de palabra y obra— y admitió los del esposo respecto de la negativa de la esposa a mantener relaciones sexuales durante diez años, consideró injustificado el argumento de problemas médicos e incardinó la conducta de la esposa como violación de los deberes y obligaciones del matrimonio que hace intolerable el mantenimiento de la vida en común y consideró que el divorcio era culpa exclusiva de ella; el Tribunal de Casación desestimó el recurso. En su demanda ante el TEDH la demandante alegó violación del artículo 8 del Convenio, con los siguientes argumentos:

w-c.-franceDescarga

«[…] la requérante soutient qu’en prononçant le divorce à ses torts exclusifs parce qu’elle refusait d’avoir des relations sexuelles avec son mari, les juridictions internes ont violé son droit au respect de sa vie privée, qui implique notamment le droit de ne pas avoir de relations sexuelles, la liberté sexuelle d’un époux ne pouvant prévaloir sur celle de son conjoint. Elle ajoute que le code civil ne fait aucune obligation d’avoir des relations sexuelles et que la Cour de cassation a abandonné la notion de devoir conjugal à partir de 1990. Par ailleurs, la requérante estime que l’ingérence des autorités judiciaires lui est d’autant plus préjudiciable que son refus de relations intimes était justifié par la violence de son époux, ainsi que par ses problèmes de santé graves et récurrents à partir de 1992, ce qui la rendait vulnérable et n’a pourtant pas été pris en compte par la cour d’appel.»

La resolución del Tribunal de Casación fue polémica y los medios de comunicación se hicieron eco incluso en España; a veces con un tratamiento sensacionalista, quizá, como tantas veces, por la confusión que genera en legos en Derecho la terminología técnica «condena» y «culpa» cuando se trata de pleito civil, pero, en cualquier caso, por el dato indudablemente anómalo de que, en pleno siglo XXI y en Francia, se pueda admitir que sea objeto de litigio negarse a mantener relaciones sexuales, cuando son incoercibles dentro y fuera del matrimonio; y aunque la resolución no especifique cuáles puedan ser las consecuencias de esa declaración de culpabilidad, si es que las hay, ni nada argumente nada al respecto la recurrente. La abogada de la demandante mencionó en prensa que había habido otro caso en que el condenado por negarse a mantener relaciones sexuales fue el marido; es decir, que no se plantea exactamente como un problema de violencia de género.

Todo este planteamiento procesal resultaría impensable en la España jurídica y sociológica actual; empezando por el dato de que desde la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, basta la solicitud unilateral para que se conceda el divorcio, trascurridos los tres meses desde el matrimonio, y ya no existe el divorcio causal, salvo el caso puramente residual de que se inste en los tres primeros meses de matrimonio. Es curioso que años después de la desaparición en España del divorcio causal en Francia sí siguiera existiendo o teniéndose en cuenta de quién es la culpa; la resolución del tribunal de grande instance de Versalles es de 2018, la del tribunal de apelación de Versalles es de 2019 y la del Tribunal de Casación de 2020.

En cualquier caso, lo que se plantea es una cuestión de fondo: si es compatible con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, respeto a la vida privada y familiar, que se tenga en cuenta en un procedimiento de divorcio la negativa a relaciones sexuales y si esa injerencia en la vida privada, prevista por la ley, persigue o no un fin legítimo y si es necesaria en una sociedad democrática.

Y esa cuestión de fondo, con independencia de su interés general, no es descartable que, siquiera hipotéteticamente, pudiera tener interés en relación con la normativa española. Porque en España no existe el divorcio causal y es punible la violación dentro del matrimonio; pero que algo sea punible si se fuerza no necesariamente significa siempre y en todo caso que no tenga consecuencias perjudiciales la negativa a hacerlo voluntariamente y, por otra parte, que ahora no exista el divorcio causal con su añejo concepto de culpa no significa que no pueda volver a haberlo si al legislador le parece oportuno, pues constitucionalmente sería posible.

El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 (conocido como Convenio de Estambul, Instrumento de ratificación BOE 6 de junio de 2014), obliga a tipificar como delito la violencia sexual dentro del matrimonio, incluyendo la violación (artículo 36). El Código Civil español no incluye del deber de tener relaciones sexuales entre los deberes de los cónyuges, ni en el Capítulo «De los derechos y deberes de los cónyuges» dentro del Título IV «Del matrimonio», ni en ningún otro apartado; de hecho, la relación sexual ni se menciona ni tiene en cuenta en el Código Civil en relación con el matrimonio, ni entre cónyuges ni con terceros, como no sea en el ámbito de filiación. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene declarado que no existe el —en tan rancia terminología— conocido como «débito cónyugal» en nuestro sistema jurídico y que por el contrario sí existe un «derecho de autodeterminación sexual» de cada uno de los miembros de la pareja; así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 21 de mayo de 2019 [Roj: STS 1516/2019, Ponente Sr. Magro Servet]:

«No puede admitirse bajo ningún concepto que el acceso carnal que perseguía el recurrente, porque entendía que ese día debía ceder su pareja a sus deseos sexuales, es una especie de débito conyugal, como obligación de la mujer y derecho del hombre, por lo que, si se ejercen actos de violencia para vencer esa voluntad con la clara negativa de la mujer al acceso carnal, como aquí ocurrió, y consta en el hecho probado, ese acto integra el tipo penal de los arts. 178 y 179 CP , y, además, con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia por la relación de pareja y convivencial, y pudiendo añadirse, en su caso, la agravante de género si se dieran las circunstancias que esta Sala ya ha reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo 420/2018 de 25 Sep. 2018, Rec. 10235/2018 , 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018 , y 99/2019 de 26 Feb. 2019, Rec. 10497/2018 .
Como ya se destacó en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1995 en el voto particular, que luego se ha erigido en la doctrina aplicable, no existen supuestos «derechos» a la prestación sexual , debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona. Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación y no está amparado por causa alguna de justificación quien, usando fuerza o intimidación, tuviese acceso carnal con su cónyuge» (Sentencias del Tribunal Supremo 8 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1997 ); y es que este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del cónyuge.
Por ello, la inexistencia del débito conyugal en el matrimonio o en la relación de pareja es destacado por la doctrina, recordando que se ha afirmado que los arts. 32 de la Constitución Española y 66 a 68 del Código Civil indican que en la actualidad semejante derecho no está regulado como tal en nuestro sistema jurídico. Por lo tanto, el matrimonio no supone, al menos hoy teóricamente, sumisión de un cónyuge al otro , ni mucho menos enajenación de voluntades ni correlativa adquisición de un derecho ejecutivo cuando se plantee un eventual incumplimiento de las obligaciones matrimoniales, si así puede entenderse la afectividad entre los casados o ligados por relación de análoga significación.
Esta Sala se ha pronunciado sobre la admisión de la agresión sexual en matrimonio o relación de pareja señalando que:
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 436/2008 de 17 Jun. 2008, Rec. 1823/2007:
«No existen fisuras, en la vigente doctrina de la Sala -sentencias de 26/4/1998 y 8/2/1996 , TS-, acerca de que el delito de violación, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP , puede apreciarse entre personas ligadas por el vínculo matrimonial, si se da violencia o intimidación para conseguir la relación sexual. […]
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 355/2013 de 3 May. 2013, Rec. 10955/2012
«Como señala la STS de 17 de junio de 2008, núm. 436/2008 , en la actualidad no existen fisuras en la doctrina de la Sala (SSTS 8 de febrero de 1996 , 9 de abril de 1997 , 26 de abril de 1998 , 30 de abril de 2009 y 22 de febrero de 2012 , entre otras), acerca de que los delitos de agresión sexual y violación, previstos y penados en los arts. 178 y 179 CP , pueden apreciarse entre personas ligadas por vínculo matrimonial, o análoga relación de afectividad, si concurre violencia o intimidación para conseguir la relación sexual.
Como recordó en su día la STS de 9 de Abril del 1997, núm. 584/97 , el tema del tratamiento penal de la violación entre cónyuges dio lugar inicialmente a una intensa polémica.
En la doctrina se mantenían básicamente tres tesis:
1º) Quienes estimaban que la violación entre cónyuges no integraba el tipo de violación, afirmando que el hecho se debería sancionar como amenazas o coacciones, tesis inspirada por lo establecido en algunos Código extranjeros, que excluían al propio cónyuge como sujeto pasivo en el delito de violación;
2º) Quienes estimaban que aun siendo el hecho típico no sería -por lo general- antijurídico por la concurrencia de la eximente de ejercicio legítimo de un derecho ( art. 20 7º C. P ); y
3º) La doctrina mayoritaria y moderna, que consideraba que el acceso carnal forzado o mediante intimidación entre cónyuges integra el tipo de violación y es antijurídico, por lo que debe ser sancionado como delito de violación, o agresión sexual del art. 178 cuando no existe acceso carnal.
En nuestro Ordenamiento Jurídico las dos primeras tesis antes expuestas, carecen de fundamento. Ni la norma legal excluye al cónyuge como sujeto pasivo al tipificar el delito de violación o agresión sexual, ni existen supuestos «derechos» a la prestación sexual, debiendo primar, ante todo, el respeto a la dignidad y a la libertad de la persona.
Es por ello por lo que esta Sala ha declarado reiteradamente que comete violación, o agresión sexual, y no está amparado por causa alguna de justificación quien, usando violencia o intimidación, tuviese acceso carnal o atentare contra la libertad sexual de su cónyuge (Sentencias de 7 de noviembre de 1989 , 9 de marzo de 1989, 14 de febrero de 1990 , 24 de abril y 21 de septiembre de 1992 , 23 de febrero de 1993 , 27 de septiembre de 1995 , 8 de febrero de 1.996 , 9 de Abril del 1997, núm. 584/97 y 17 de junio de 2008, núm. 436/2008, entre otras).
Este tipo de conductas constituye, sin duda alguna, un grave atentado al bien jurídico protegido por el tipo, que es la libertad sexual, libertad que no se anula por la relación conyugal, por lo que no existe justificación alguna para violentar por la fuerza o mediante intimidación la voluntad contraria del otro cónyuge. Y, en el caso actual, la víctima hizo constar su falta de consentimiento de una forma expresa, manifiesta y activa, que solo mediante la violencia pudo ser superada.»
Debe concluirse, pues, el derecho a la autodeterminación sexual en cada uno de los miembros de la pareja, por lo que el empleo de violencia o intimidación por uno de ellos integra el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP.»

En el entendido de que estamos ante una jurisprudencia penal, no civil, y de que no se menciona en esa jurisprudencia entre la normativa aplicable el Convenio Europeo de Derechos Humanos, parece claro que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un «deber de prestar relaciones cónyugales». Ahora bien, una cosa es que deba ser punible la violencia sexual en el ámbito cónyugal, y que en efecto lo sea, y otra distinta que ello necesariamente tenga que implicar la inexistencia jurídica a ningún efecto del «débito cónyugal» en el ordenamiento jurídico español vigente o en uno hipotético distinto del vigente. Téngase en cuenta que, por ejemplo, el Convenio de Estambul también obliga a tipificar como delito el matrimonio forzoso (artículo 37) y en nuestro ordenamiento jurídico no existe ningún deber de contraer matrimonio y la promesa de matrimonio es incoercible, pero ello no significa que en España negarse a contraer matrimonio carezca total y abolutamente de efectos jurídicos; y en efecto puede tenerlos. El artículo 42 del Código Civil dispone que «La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración», pero el artículo 43 sí añade ciertos efectos jurídicos a la negativa a contraer el matrimonio prometido, si bien de forma tangencial y extremadamente restrictiva («producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido»); y en el ámbito sucesorio es admisible la condición testamentaria de no contraer matrimonio, por aplicación directa del artículo 793 del Código Civil en cuanto al cónyuge viudo y en cuanto a los legados a que se refiere el apartado segundo de ese precepto) y, contrario sensu, se ha discutido la licitud de la condición testamentaria de contraer matrimonio o de contraerlo con persona concreta. ¿Y que sucedería por ejemplo, con las famosas Intimacy clauses sobre frecuencia de las relaciones sexuales en capitulaciones prematrimoniales del Derecho anglosajón?

Por tanto, y volvemos al inicio, ¿cabría plantearse si la negativa a mantener relaciones sexuales en el matrimonio pudiera tener consecuencias jurídicas y si ello sería posible de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos?

Verónica del Carpio Fiestas

© Madrid, 2022

El Dret Civil considerat com element d’educació del poble, discurso de Antoni Mª Borrell y Soler en 1907

Voy a difundir íntegramente un documento que, hasta ahora, no consta en Internet. Se trata del discurso, en catalán, del presidente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Barcelona, D. Antoni Mª Borrell y Soler, leído en dicha Academia con fecha 14 de enero de 1907, titulado «El Dret Civil considerat com element d’ educació del poble». Este discurso, sobre la esencia del Derecho catalán y su tarea educadora, se imprimió como folleto; un ejemplar, de 50 páginas, lo localicé y adquirí y ahora lo difundo escaneado, porque lo considero de interés general y no es fácil de localizar ni siquiera en bibliotecas jurídicas históricas.

Son muchas las cuestiones que suscita la lectura de este texto tan enjundioso y apasionado y no es mi intención efectuar un análisis. Me limitaré a hacer referencia a unos cuantos puntos, en el entendido de que hay muchos más, incluyendo, naturalmente, la reivindicación en el discurso del Derecho catalán como elemento distintivo de Cataluña con todo lo que ello implica:

  • la íntima relación que, según este ilustre jurista, existe entre el Derecho catalán y la moral católica, como elemento distintivo;
  • la importancia de la figura del hereu (el heredero, varón) para promover la economía y la unión de las familias, entendidas estas como fruto del matrimonio canónico indisoluble;
  • la relevancia de la autoridad del padre, el soberano de la familia, y el Derecho como mecanismo para reforzar esa autoridad en beneficio de la familia, apoyada esa autoridad en el pilar de la libertad de testar, que obliga a buscarse la vida a los hijos;
  • el carácter familiar de la propiedad;
  • la necesidad de evitar reformas precipitadas e innecesarias en Derecho privado y ajenas al sentir popular;
  • el valor educativo del Derecho catalán para promover la fuerza de la palabra dada en tanto que reconoce tanta fuerza al contrato verbal como ante notario;
  • la necesidad de que el pueblo conozca las reglas elementales de su Derecho;
  • la oposición del pueblo catalán en los siglos XVIIII-XIX contra la imposición del Derecho castellano como supletorio al catalán en lugar del Derecho Canónico y el Romano;
  • el Derecho y el Catecismo como las dos reglas de vida y los dos grandes factores de educación popular;
  • lo inadmisible de que el Estado mire con indiferencia las injusticias contractuales cotidianas de los poderosos y de la enorme gravedad jurídica y social de que «no merezca la pena acudir a los tribunales» para defenderse de los abusos de las grandes de empresas salvo que representen perjuicios económicamente cuantiosos, con lo que los abusos cotidianos quedan impunes.

La lectura del texto permite llegar a una conclusión: lo que se considera de esencia de un Derecho quizá es más esencia de una época, en tanto que, por una parte, es compartido por otros Derechos en esa misma época y, por otra, esa esencia hoy no sería de recibo. Porque

  • la indisoluble unión Derecho-Religión («Religión» como sinónimo de «Religión católica», evidentemente) se sostenía igualmente para el Derecho Común en esa misma época; y hoy sería inaceptable
  • la necesidad de reforzar la autoridad mejor del padre es también el motivo que alegaban quienes, mediante la codificación unificadora, defendían la extensión del sistema del Derecho castellano, y las discusiones parlamentarias de la Codificación me remito, en las que se debatía si se reforzaba más con el Derecho castellano o con el catalán; y hoy también sería inaceptable en cualquier Derecho español, no solo porque parte de la inferioridad jurídica y fáctica de la mujer y somete a la esposa al marido y porque es ajeno al principio hoy vigente del interés superior del menor, sino porque parte del matrimonio católico indisoluble y de la familia entendida como grupo religioso que excluye a los hijos extramatrimoniales.

Algunos aspectos en el texto me resultan difícilmente comprensibles, y no ya por la circunstancia de que, como jurista castellanoparlante que desconoce el idioma catalán, haya emprendido la lectura del texto con mi mejor voluntad y el traductor de Google. Me refiero, por ejemplo, a la referencia (pág. 45) a que el Derecho catalán promueve el respeto a la palabra dada, en tanto que reconoce la fuerza vinculante de los contratos verbales; comparto que lo promueve, claro, pero me sorprende que se destaque ese dato jurídico como elemento educativo específico del Derecho catalán cuando está vigente igualmente en Derecho común hoy, lo estaba en 1907 y ya lo estaba desde el Ordenamiento de Alcalá de 1348.

La sociedad de 1907 no es la actual, evidentemente, y plantear las esencias del Derecho catalán en los términos de este texto sería hoy incomprensible; exactamente igual que con el Derecho común de esa época. En cualquier caso, dos puntos siguen siendo actuales de este discurso, y mucho, y para cualquier Derecho: 1) la necesidad de evitar reformas precipitadas, recomendación general siempre sensata, y 2) la clamorosa injusticia y la perversión social que provoca que los incumplimientos contractuales abusivos de las grandes empresas sean mirados con indiferencia por el Estado, no merezca la pena pleitear por ellos y la mala fe contractual quede impune. Me pregunto qué pensaría D. Antoni Mª Borrell y Soler del escandaloso dato de que tanto el Código Civil estatal como el Código Civil catalán hayan sido reformados nada menos que dos veces ya por decreto ley en estos últimos años, el estatal dos veces por real decreto-ley del Gobierno y el catalán dos veces por decreto-ley de la Generalitat, sin ningún tipo de tramitación prelegislativa. Y me pregunto también qué pensaría de los abusos bancarios masivos que ni siquiera son objeto de reclamación ante los tribunales por cientos de miles de consumidores porque son desanimados en su reclamación por el propio Estado.

Dos últimas observaciones heterogéneas: 1) considero el Derecho Catalán patrimonio jurídico tan mío como el Derecho Común y no por casualidad en este blog hay entradas de Derecho catalán; 2) he conservado la grafía Antoni Mª Borrell y Soler, sin la i catalana, porque es así como figura en el propio texto catalán.

Verónica del Carpio Fiestas

© Madrid, 2021

Insólitos cambios de criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación con la llamada «gestación por sustitución»

En la larga historia de la Dirección General de los Registros y del Notariado es probablemente la primera vez que se dicta una Instrucción tan efímera como la «Instrucción de 14 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución«, enlace y pdf Instrucción DGRN 14-2-2019 gestación por sustitución  (texto difundido por el diario El Mundo). La ha dejado sin efecto  la «Instrucción de 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución«, publicada en BOE con fecha 21 de febrero de 2019, dictada cuatro días después que la primera y firmadas ambas por el mismo Director General del Centro Directivo.

Además del insólito cambio de criterio en tan breve plazo y en materia tan delicada, llama la atención la gran diferencia de extensión entre ambas instrucciones -la anulada con prolija argumentación y la que la deja sin efecto muchísimo más breve-, la dificultad de identificación de la Instrucción anulada -la que la anula no la menciona ni en el título ni en sus argumentación, sino solo en su parte dispositiva- y que la Instrucción de 14 de febrero de 2019 no consta publicada en el BOE, salvo error, por lo que el documento que se incluye en este post procede de un enlace del diario El Mundo.

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019

 

Matrimonio póstumo

En España no es posible contraer matrimonio con una persona muerta ni inscribir como celebrado un matrimonio que no llega a celebrarse por fallecer uno de los futuros contrayentes. El matrimonio es acto personalísimo -sin perjuicio del matrimonio por poderes en los limitados términos del artículo 55 del Código Civil-, ningún contrato se entiende celebrado hasta que no se celebra, nadie puede ser obligado a contraer matrimonio, el consentimiento efectivamente prestado y libre es esencial (artículos 73 y 76 CC) y la única consecuencia de que no se celebre es la del artículo 43 del Código Civil, caso especialísimo más o menos encuadrable, quizá, en la responsabilidad precontractual y de extraordinariamente limitado alcance y eficacia práctica y que, en realidad, solo se explica que siga existiendo en nuestro ordenamiento jurídico como residuo histórico de los tan prologados tiempos en los que sí se derivaban verdaderas consecuencias del incumplimiento de la promesa de matrimonio:

«Artículo 43.

El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.»

La muerte que impide la boda no es un incumplimiento «sin causa» de la promesa cierta de matrimonio y el Código Civil no establece consecuencia alguna para ese caso; por tanto, se aplican las reglas generales, es decir, no existe un matrimonio hasta que el matrimonio existe por contraerse por la voluntad expresada efectiva y libremente por ambos contrayentes.

Y esto, que es obvio, dio lugar a la curiosa resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 2007, publicada en BOE de 23 de febrero de 2007. 

El caso es el siguiente: dos personas viudas, un varón nacido en 1932 y una mujer nacida en 1934, promovieron expediente matrimonial. El promotor falleció antes de la boda. La promotora y los hijos del promotor «presentaron el certificado de defunción de Don A., fallecido el 30 de diciembre de 2004, alegando que en esa fecha los promotores solicitaron contraer matrimonio dada la situación de peligro de muerte del promotor, no pudiéndose realizar el mismo por causas ajenas a su voluntad, y solicitaban que se estimase haberse celebrado el matrimonio y prestado el consentimiento. Se acompaña informe de alta de hospitalización, en el que se indica que los promotores desearon contraer matrimonio el 30 de diciembre de 2004, falleciendo el interesado antes de que se pudiera celebrar el mismo«. El Ministerio Fiscal interesó el archivo del expediente y el Encargado del Registro Civil lo archivó  y la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso, confirmó el archivo con los siguientes impecables fundamentos de Derecho:

«I. Vistos los artículos 45 y 52 del Código Civil (Cc); 69, 70 y 97 de la Ley del Registro Civil (LRC); 253 y 256 del Reglamento del Registro Civil (RRC). II. Se pretende por los interesados que sea inscrito un matrimonio «in artículo mortis» basándose en que, aún cuando no pudo celebrarse por fallecimiento de uno de los contrayentes, estos tenían la intención inequívoca de contraerlo y no lo hicieron por causas ajenas a su voluntad. Dicha intención de contraer matrimonio se revela, a criterio de los interesados, en que los futuros contrayentes tenían instado expediente matrimonial, que habían ratificado. Por todo ello solicitaron que se tuviese por prestado el consentimiento matrimonial. En el informe de alta hospitalaria, el Director Médico hizo constar que la Sra. A. le pidió que la casara con el paciente, Sr. A. «in artículo mortis», pero la asesoría jurídica del hospital y el Juzgado de guardia le informaron que no podía autorizar el matrimonio. Tampoco pudo autorizarlo el Encargado del Registro y el paciente falleció sin contraerlo. A la vista del fallecimiento el Juez, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, dictó providencia acordando el archivo del expediente. Esta providencia constituye el objeto del recurso. III. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (cfr. art. 45 Cc). El consentimiento constituye el requisito esencial del matrimonio y éste no existe si aquel no ha llegado a ser prestado ante la persona que deba autorizar el matrimonio y en presencia de dos testigos mayores de edad salvo, en cuanto a estos, que haya imposibilidad acreditada (cfr. art. 52 Cc). Repárese en que para inscribir un matrimonio en forma civil celebrado en peligro de muerte es necesario, puesto que no ha podido tramitarse el expediente previo, que se compruebe, antes de la inscripción, que concurren los requisitos legales exigidos para la celebración (cfr. art. 65 C.c.), lo cual ha de hacerse mediante la calificación del acta levantada y de las declaraciones complementarias oportunas, que lleven al convencimiento de que no hay duda de la realidad del hecho y de su legalidad (cfr. art. 256 R.R.C.), o mediante expediente, cuando no se haya extendido la oportuna acta (cfr. art. 257 R.R.C.). Por tanto, la no formalización del consentimiento, por firme que fuese la voluntad de prestarlo, impide en el presente caso que se tenga por celebrado el matrimonio, por lo que no puede ser inscrito y, puesto que ha fallecido una de las personas que había de contraerlo (cfr. art. 32 C.c.), tampoco es ya posible su celebración, razón por la cual ha de estimarse correcta la decisión del Juez Encargado de archivar el expediente.«

Curiosamente, la Antropología refleja casos muy residuales en los que se permite el matrimonio con una persona muerta (Vd. «Bailando sobre la tumba«, del antropólogo británico Nigel Barley), puesto que la diferenciación entre vivos y muertos no es tan nítida en todas las culturas como en la nuestra actual. Y, sorprendentemente, en nuestro mismo entorno jurídico-cultural, existe  en Francia el llamado «mariage posthume» del artículo 171 del Código Civil francés, que en su versión actual, modificada en 2011, dispone lo siguiente:

«Le Président de la République peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage en cas de décès de l’un des futurs époux, dès lors qu’une réunion suffisante de faits établit sans équivoque son consentement.

Dans ce cas, les effets du mariage remontent à la date du jour précédant celui du décès de l’époux.

Toutefois, ce mariage n’entraîne aucun droit de succession ab intestat au profit de l’époux survivant et aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux.«

Se habla de celebracion de matrimonio. Además de exigirse autorización expresa del presidente de la República -extraña extensión de sus poderes-, se exigen «motivos graves» y el matrimonio no da lugar a derechos sucesorios ni a régimen económico matrimonial, aunque al parecer, y eso no consta en el artículo, sí a otras ventajas. Este peculiarísimo «matrimonio», que me resisto a llamar tal, se aplicó durante la Primera Guerra Mundial para permitir legitimar a los hijos fruto de relaciones con varones posteriormente muertos en combate; recuérdese que los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales no gozaban de igual régimen jurídico. En 1959, como consecuencia de una catástrofe que causó centenares de víctimas en un pueblo, un joven próximo a casarse falleció y no pudo celebrarse el matrimonio con su novia, que estaba encinta; a raíz de aquello se modificó el artículo 171 del Código Civil con una redacción mantenida hasta que se modificó en 2011 en cuestión de detalle. Al parecer ha dado lugar a una aplicación marginal, pero no inexistente, la prensa recoge de vez en cuando casos tanto de matrimonio entre personas de distinto sexo como entre personas del mismo sexo y el propio Gobierno francés proporciona información para caso de víctimas del terrorismo.

Es incomprensible no solo que surgiera esta institución en un ordenamiento jurídico de nuestro entorno cultural, pues el mero concepto es absurdo donde la diferencia entre vivos y muertos no presenta la zonas grises de otras culturas, sino que pueda mantenerse. Si hubiera pudiera ser razón suficiente la necesidad de legitimar hijos hace un siglo y hace setenta años para evitarles los perjuicios de la ilegitimidad, lo que ya es verdaderamente muy discutible, no se entiende cómo se mantiene la institución cuando esa «razón» desapareció por existir igualdad de los hijos ante la ley. Incluso prescindiendo del absurdo de que exista un contrato en el que uno de los contratantes está muerto antes de suscribirlo, se trata de un matrimonio, además, que cualquiera de los futuros contrayentes habría tenido perfecto derecho a no contraer hasta un segundo antes de contraerlo. Hablar de voluntades ciertas de contraer matrimonio es como hablar de voluntades testamentarias ciertas que no llegan a ser expresadas en testamento, o sea, la  nada jurídica, y el Derecho está para regular relaciones jurídicas, no para crear símbolos. 

© Verónica del Carpio Fiestas. Madrid, 2019