¿Se puede atribuir en testamento un bien ganancial? Límites.

Es un supuesto habitual: una persona casada en régimen de gananciales y con varios hijos, que quiere atribuir en testamento a uno de los hijos un bien concreto propiedad de la sociedad de gananciales (por ejemplo, la vivienda familiar que sea propiedad de la sociedad de gananciales o las acciones de una empresa o el apartamento de la playa).

Sin embargo, una disposición testamentaria en ese sentido, aunque perfectamente válida, no equivale a la certeza de que el beneficiario vaya realmente a recibir la propiedad de ese bien cuando el testador fallezca. La ley no asegura la entrega del bien, sea o no a un hijo, sino que supedita la adjudicación a los avatares de la liquidación de la sociedad de gananciales, previendo el pago de su valor si el bien no se adjudica a la herencia del testador (artículo 1.380 del Código Civil).

Este post plantea los límites a efectos de planificación sucesoria. Es importante tener claro que no se aborda el legado de cosa privativa del testador casado en gananciales; recúerdese que la persona casada en gananciales tiene patrimonio ganancial -el de la sociedad de gananciales- y patrimonio privativo; por tanto, si, por ejemplo, la casa que el testador quiere que tras su muerte vaya a un hijo concreto la heredó de sus padres, ahí el legado no tendría los límites del legado de cosa ganancial.

Nota: El presente análisis se ciñe al Derecho Civil común español (Código Civil). Las comunidades autónomas con Derecho Civil propio tienen normativa específica que puede diferir sustancialmente de lo aquí explicado.

Índice de contenidos

El problema: atribuir en testamento uno o más bienes gananciales (o «la mitad» de un bien ganancial)
Naturaleza jurídica de los bienes gananciales (artículo 1.344 del Código Civil)
Efecto práctico del legado de bienes gananciales: la regla del artículo 1.380 del Código Civil
El «doble filtro» del legado de bienes gananciales: límites
1. El filtro ganancial (la liquidación)
1. El filtro sucesorio (la legítima y las deudas)
¿Puede un testamento conjunto de ambos cónyuges asegurar la atribución de un bien ganancial?
Conclusión: una disposición testamentaria compleja que exige planificación sucesoria

1. El problema: atribuir en testamento uno o más bienes gananciales (o «la mitad» de un bien ganancial)

El problema jurídico es análogo tanto si el testador lega un solo bien ganancial como si lega varios bienes gananciales, o incluso todos, de forma individualizada (por ejemplo: «lego la casa a A, el coche a B y el apartamento a C»).

Y el problema es también el mismo si el testador, partiendo de la premisa errónea de que «la mitad del bien ganancial» es suya o le corresponde, intenta legar «su mitad» de ese bien ganancial.

En ambos casos se trata de un error conceptual. La realidad jurídica es que quien esté casado en régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales

no es el propietario de un bien concreto que sea propiedad de la sociedad de gananciales
ni tampoco es propietario de una mitad indivisa sobre ningún bien concreto,

Es algo absolutamente diferente desde el punto de vista jurídico; el cotitular abstracto de la masa ganancial, en su conjunto. Por ello, la ley aplica la misma solución tanto si quien está casado en gananciales lega un bien entero que es propiedad de la sociedad de gananciales como si lega una «mitad» de un bien que jurídicamente no es suya.

2. Naturaleza jurídica de los bienes gananciales (artículo 1.344 del Código Civil)

El artículo 1,344 del Código Civil define la sociedad de gananciales como aquella por la que:

«se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos»

De esta definición y de la muy compleja regulación general de la sociedad de gananciales se desprende que los cónyuges no son copropietarios por mitades indivisas de cada bien concreto (como ocurre en una copropiedad ordinaria, por ejemplo si dos amigos solteros compran conjuntamente un local), sino que son cotitulares de una masa patrimonial común: ostentan un derecho abstracto sobre el conjunto, pero no una cuota concreta sobre cada bien.

Que el testador incluya el legado de uno o más bienes gananciales en el testamento es válido, pero su efecto quedará condicionado por el resultado de la liquidación de la sociedad.

3. Efecto práctico del legado de bienes gananciales: la regla del artículo 1.380 del Código Civil

La clave reside en la disolución de la sociedad de gananciales —que se produce, entre otras causas, como el divorcio, por el fallecimiento de uno de los cónyuges— y su posterior liquidación.

La liquidación comprende, entre otros aspectos, inventariar los bienes, pagar las deudas y repartir el remanente entre el cónyuge viudo y la herencia del fallecido; y en la liquidación y adjudicación intervienen -simplificando, porque la cosa puede ser más compleja-, el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido. Es decir, no es algo que pueda decidir sin más por el propio cónyuge fallecido en testamento, como tampoco podría decidir sobre ello él solo de tratarse de una liquidación de gananciales en vida por otro motivo distinto del fallecimiento, por ejemplo el divorcio.

En definitiva, solo una vez concluidas la liquidación y la adjudicación se sabe qué bienes concretos corresponden a cada haber y, por tanto, qué bienes que antes eran de la sociedad de gananciales han pasado a formar parte de la masa hereditaria del cónyuge fallecido.

El artículo 1.380 del Código Civil establece la regla aplicable:

«La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.»

Veamos lo que al respecto dice el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la sentencia nº 164/2025, de 3 de febrero de 2025:

«8.- En cualquier caso, toda vez que el inmueble litigioso ostenta naturaleza ganancial nos hallaríamos ante un legado de cosa ganancial al que se refiere el art. 1380 CC, cuando norma que:
«La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento».
Además, respecto de los legados de cosa ganancial, como dijimos en las sentencias 21/2018, de 17 de enero y 196/2020, de 26 de enero, su eficacia dependerá de lo que resulte al liquidar la sociedad de gananciales.
De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el legado de los derechos que correspondan al testador sobre un bien ganancial se limita a la mitad indivisa del bien si esa parte es adjudicada al causante en copropiedad con el otro cónyuge o sus herederos o al valor de la mitad del bien en el caso de que sea adjudicado íntegramente al otro cónyuge. Existiendo entre los bienes objeto de los legados ordenados por el causante a que se refieren estas actuaciones bienes que tenían carácter ganancial, concurre una razón adicional que impone la necesidad de realizar la liquidación previa de la sociedad de gananciales.»

4. El «doble filtro» del legado de bienes gananciales: límites

Es fundamental comprender que la adjudicación de ningún legado, ni siquiera el de un bien privativo del testador (aquel que le pertenece en exclusiva dentro de su matrimonio en gananciales, art. 1.346 CC), es absolutamente cierta.

Todo legado de un bien (sea privativo o sea ganancial, esté casado el testador o no lo esté) está siempre supeditado a varios límites generales, incluyendo, por citar algunos, los siguientes:

Que el bien siga en el patrimonio del testador a su muerte (pues si el testador lo ha enajenado en vida, el legado, por regla general, queda sin efecto, artículo 869 del Código Civil).
Que haya bienes suficientes en la herencia para pagar las deudas del causante (que son preferentes).
Que el legado no perjudique las legítimas (pues podrá ser reducido por inoficioso, artículo 820 del Código Civil).

Por tanto, el problema específico del bien ganancial no es simplemente que esté sujeto a esta incertidumbre general (porque todos los legados lo están), sino que soporta una incertidumbre previa y añadida que los bienes privativos no tienen: el filtro específico del artículo 1.380 del Código Civil.

Del artículo 1.380 del Código Civil y de las normas sucesorias generales se desprende que el legado de un bien ganancial debe superar lo que podríamos denominar, en terminología no jurídica, dos filtros sucesivos:

1. El filtro ganancial (la liquidación)

Este es el primer obstáculo, derivado del artículo 1.380 del Código Civil. Presuponiendo que el bien sigue existiendo en el patrimonio ganancial al tiempo del fallecimiento:

Si el bien se adjudicara a la herencia del testador: El legado sería eficaz y el legatario podría tener derecho a que se le entregue el bien.
Si el bien se adjudicara al cónyuge viudo: El legado pierde su eficacia como legado de cosa específica y el legatario no puede reclamar el bien y el legado se transforma en un «legado de valor»: un derecho de crédito contra la herencia por el importe que tuviera el bien al tiempo del fallecimiento, conforme al artículo 1.380 del Código Civil.

2. El filtro sucesorio (la legítima y las deudas)

Superado el primer filtro (sea como entrega del bien o como derecho a su valor), el legado debe superar el segundo, que a su vez es doble. Esta entrega del bien (o el pago de su valor) no es automática ni ilimitada.

El legado, como cualquier otra disposición testamentaria, está estrictamente supeditado al respeto de las legítimas, cuando hay legitimarios. Si el valor del legado, sumado a otras atribuciones, excede de la parte de la que el testador puede disponer libremente (tercios de libre disposición y, en su caso, de mejora), será reducido por inoficioso (artículo 821 del Código Civil).

Y si hay deudas en la herencia, se aplica el artículo 887 del Código Civil, sobre reducción de legados.

5. ¿Puede un testamento conjunto de ambos cónyuges asegurar la atribución de un bien ganancial?

Habrá quien se pregunte si se puede solucionar este problema otorgando testamento a la vez ambos cónyuges para, de común acuerdo, «pactar» en vida que el bien ganancial se atribuya a un hijo concreto cuando llegue el momento del fallecimiento.

La respuesta es no. Esta solución no es viable en Derecho Común.

Primero, en Derecho Común no existe el testamento conjunto. El artículo 669 del Código Civil prohíbe el testamento mancomunado (dos personas testando en el mismo documento). El testamento de cada cónyuge es único y separado, a todos los efectos. Y, por supuesto, a estos efectos da igual que sea o no otorgado ante notario.

Segundo, aunque se otorguen testamentos separados e idénticos el mismo día, este «acuerdo» no tiene fuerza vinculante desde ningún punto de vista. El Derecho Común no admite, como regla general, los pactos sucesorios (contratos sobre la herencia futura, artículo 1.271 del Código Civil) y el testamento es un acto esencialmente revocable (artículo 737 del Código Civil). Cualquiera de los cónyuges puede cambiar su testamento en cualquier momento, naturalmente incluso sin consentimiento ni conocimiento del otro cónyuge. Cada cónyuge tiene perfecto derecho a otorgar nuevo testamento cuando lo considere oportuno, sin que se pueda derivar ninguna consecuencia por haber roto el «pacto», porque jurídicamente ese «pacto» es nulo.

Por tanto, no existe modo de que los cónyuges se obliguen recíprocamente a no cambiar su testamento o a disponer de un bien ganancial -o privativo- de una forma determinada.

6. Conclusión: una disposición compleja que exige planificación sucesoria

La aparente sencillez de la atribución testamentaria de un bien ganancial esconde una notable complejidad. Esta falta de certeza es uno de los escollos habituales en la planificación sucesoria cuando en la herencia existen bienes gananciales.

Solo una correcta planificación sucesoria, con asesoramiento jurídico especializado, permite analizar la estructura patrimonial, la composición de la herencia y la voluntad exacta del testador; de este análisis surgirá un testamento que alcance la máxima eficacia posible dentro de los estrictos límites de la ley.

Pretender asegurar la entrega de un bien concreto mediante cláusulas testamentarias aisladas puede frustrar la voluntad del testador, crear un crédito inesperado contra la herencia o provocar graves conflictos entre los herederos.

Nota. Este post ofrece únicamente una primera aproximación: no es una guía práctica ni asesoramiento profesional; aplicarlo sin un estudio riguroso del caso concreto puede inducir a errores graves. El Derecho de Sucesiones no es una lista inconexa de artículos, sino un sistema interrelacionado y complejo, que incluye remisiones a otros ámbitos del ordenamiento jurídico, como la sociedad de gananciales. En este caso habría que tener en cuenta múltiples aspectos, entre los cuales destacan los siguientes: 1) Tienen regulación específica el legado de derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario que se encuentre en una situación de discapacidad (artículo 822 del Código Civil) y la distribución de toda la herencia en legados (artículo 891 del Código Civil) 2) Si la atribución un bien concreto vía legado se considera un «extra» además de la legítima o la cuota hereditaria es cuestión muy relevante que excede del objeto de este post.

El artículo 995 Código Civil: la sociedad de gananciales no responde de las deudas de la herencia aceptada por el cónyuge casado, pero el otro cónyuge puede hacer aposta que sí responda

El artículo 995 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Artículo 995.

Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal.»

El caso es el, pues, el siguiente:

A está casado con B
A y B están casados bajo el régimen económico matrimonial de gananciales, el más habitual en España en Derecho Común
A es llamado a la herencia de un tercero, C; pongamos, por hipótesis, un caso cotidiano, el de que C es progenitor de A, que C ha muerto sin testamento y que, por tanto, A tiene la posibilidad de heredar a su padre
A acepta esa herencia y lo hace como en la inmensa mayoría de los casos, mediante una aceptación pura y simple; es decir, no una aceptación a beneficio de inventario que en la práctica caso es extremadamente inhabitual
Esa herencia, como cualquier herencia, puede tener deudas con acreedores, fueran conocidas o no por A en el momento de aceptarse la herencia; y esas deudas pueden ser incluso de gran cuantía, incluso podría tratarse de un caso de herencia dañosa, con deudas superiores a lo recibido por herencia y de las que el heredero tiene que responder con su propio patrimonio
Fueran conocidas o no esas deudas por A, y puesto que se trata de una aceptación pura y simple que es la habitual, A responde esas deudas con su propio patrimonio, no solo con el patrimonio que ha heredado
Pero su sociedad de gananciales no responde de esas deudas, ya que B no hizo el acto expreso dar su consentimiento a que su cónyuge A aceptara esa herencia.

La cuestión, entonces, es qué sentido tiene este artículo 995 del Código Civil, Es evidente que nadie en su sano juicio iría voluntariamente a la notaría a dar su consentimiento a que su cónyuge aceptara una herencia, no siendo en modo alguno necesario que dé ese consentimiento porque el cónyuge puede hacer la herencia por sí mismo, si firmando ese consentimiento la consecuencia no es beneficiosa, sino que es perjudicial: que la sociedad de gananciales corre el riesgo de ser responsable de deudas.

Y a ningún notario o abogado se le ocurriría decirle al cónyuge de un heredero que vaya a firmar su consentimiento a la aceptación de herencia, sabiendo que

1) que no es necesario que dé ese consentimiento

y 2) que si da ese consentimiento, lo que no tiene por qué hacer, la ventaja es ninguna tanto para él como para la sociedad de gananciales, pero el inconveniente es que la sociedad de gananciales respondería de las deudas de esa herencia en caso de que haya y sean o no conocidas en el momento de aceptar la herencia

¿Por qué, entonces, figura esto del consentimiento a la aceptación, tan absurdo?

Este artículo fue redactado por la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges. Se trata de una reforma preconstitucional, de cuando el dictador Franco aún vivía. Los intensos esfuerzos de juristas feministas de la época consiguieron que se eliminaran del ordenamiento jurídico una larga lista de restricciones a la capacidad de la mujer en el ámbito jurídico; no conseguiendo la igualdad, pero sí encaminándose hacia ello. Así empezaba el preámbulo de esa ley:

«I. Una de las corrientes de opinión fuertemente sentidas en nuestros días en el ámbito del derecho privado, reflejo de autenticas necesidades de carácter apremiante, es la que incide sobre la situación jurídica de la mujer casada. Sufre ésta señaladas limitaciones en su capacidad de obrar que, si en otros tiempos pudieron tener alguna explicación, en la actualidad la han perdido. Por lo demás, las normas en que tales limitaciones se contienen no pasan de tener una efectividad predominantemente formal, creadora de trabas en la vida jurídica, sin la contrapartida de una seria protección de los intereses de orden familiar.

Las profundas transformaciones que ha experimentado la sociedad hacen aconsejable y conveniente una revisión del derecho de familia. Tal propósito, sin embargo, sólo debe acometerse de manera prudente, tras un atento y detenido estudio de las posibles soluciones, un análisis de la realidad y de las necesidades verdaderamente sentidas, con la guía también de los elementos que puede aportar el derecho comparado y sin desconocer en ningún caso las exigencias éticas que de modo muy particular inciden sobre este sector del derecho.»

Y en otro párrafo del preámbulo se decía lo siguiente:

«Base esencial de la nueva ordenación es la de que el matrimonio no tiene un sentido restrictivo respecto a la capacidad de obrar de los cónyuges.»

Porque antes de la Ley 14/1975, de 2 de mayo, el matrimonio sí teñía un sentido restrictivo respecto de la capacidad de obra de los cónyuges. Pero no de ambos, claro, sino solo y exclusivamente de la esposa.

Las numerosísimas restricciones de capacidad de la mujer casada abarcaban de todo en el ámbito contractual y muchos otros, de forma que no podía hacer un enorme número de cosas, incluso abrir una cuenta bancaria, sin que el marido lo autorizara, con la famosa licencia marital. Incluso para aceptar una herencia, incluso la herencia de sus propios padre, la mujer casada necesitaba que el marido se lo permitiera.

Veamos lo que decía la redacción original del Código Civil del artículo 995:

«Art. 995.

La mujer casada no podrá aceptar ni repudiar herencia sino con licencia de su marido, o, en su defecto, con aprobación del Juez.

En este último caso no responderán de las deudas hereditarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal.»

Y ahora vayamos a lo que respecto decía la indicada Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código Civil y del Código de Comercio sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges, la ley que dio la actual redacción a ese artículo 995 del Código Civil:

«Ha sido eliminada igualmente la licencia marital que el artículo ochocientos noventa y tres exigía para que la mujer casada fuera albacea y la que el artículo novecientos noventa y cinco establecía para la aceptación y repudiación de herencias. Como quiera que la aceptación de la herencia ha de considerarse, en principio, como un acto de carácter gratuito, la regla del párrafo segundo del artículo novecientos noventa y cinco se ha extendido a los casos de aceptación por cualquiera de los cónyuges, sin el consentimiento del otro.»

Es decir, que a partir de 1975 una mujer casada puede aceptar la herencia de sus propios padres o la cualquiera, o no aceptarla si lo prefería, sin contar con con el consentimiento del marido.

Y, como decirlo así sonaba debía de sonar poco jurídico, la redacción de ese artículo 995 quedó como una embrollada forma de decir que si cualquiera de los cónyuges – no el marido, sino el marido o la mujer- da su consentimiento a que el otro acepte una herencia, pese a que no necesita dar ese consentimiento que nunca fue legalmente exigible en el caso de que el marido aceptara una herencia pero si lo era el en caso de que aceptara una herencia la esposa, y por esa misma ley había dejado de serlo para al mujer-, la sociedad de gananciales, si la tienen, responderá de las posibles deudas de la herencia.

Las conclusiones que se puede extraer de esto son muchas.

La primera conclusión, que este absurdo artículo solo es comprensible si se tiene en cuenta de qué Historia jurídica venimos; una Historia que conviene no olvidar. No hay que olvidar que hasta lo que en términos históricos en un suspiro la mujer casada tenía tan limitada su capacidad que no podía ni aceptar la herencia de sus propios padres sin que el marido lo autorizara. Y tampoco hay que olvidar que ya en época preconstitucional, incluso en vida del dictador, ilustres juristas feministas, en condiciones evidentemente nada favorables, consiguieron lo que hoy nos parece elemental: que ni para abrir una cuenta bancaria ni para aceptar la herencia de sus padres una mujer casada tenga que estar autorizada para ello por el marido. Porque la lucha feminista no es de hoy ni de ayer, sino que existía y consiguió cosas muy importantes luchando nada menos que en plena dictadura.

La segunda, que ya tiempo de que el Código Civil elimine telarañas históricas de este tipo que hacen correr riesgos innecesarios de errores a quienes estén casados en gananciales. Porque nadie compromete su patrimonio si puede evitarlo y un consentimiento innecesario que no se necesita y que solo se explica por razones históricas puede dar lugar a graves consecuencias.

Verónica del Carpio Fiestas